***、陕西杨河建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

陕西省西乡县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕0724民初774号

原告：***，男，1963年6月5日出生，汉族，农民，住陕西省西乡县。

委托诉讼代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。

被告：陕西杨河建筑安装有限公司住所地：西乡县城南街道办事处中渡村。

法定代表人：张仲华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢涛，该公司法律顾问。

被告：张弥俭，男，1962年11月13日出生，汉族，农民，身份证地址陕西省西乡县。

委托诉讼代理人：韩红波，陕西锐博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张婉秋，陕西锐博律师事务所律师。

被告：西乡县两河口镇人民政府住所地：西乡县两河口镇两河口街。

法定代表人：江世银，该镇人民政府镇长。

委托诉讼代理人：王康，该镇人民政府公用事业办公室主任。

原告***与被告陕西杨河建筑安装有限公司（以下简称杨河建司）、张弥俭建设工程施工合同分包纠纷一案，本院作出（2019）陕0724民初2170号民事判决，原告不服上诉，陕西省汉中市中级人民法院作出（2020）陕07民终1612号民事裁定：撤销本院上述判决、发回重审。本院立案受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，经原告申请、本院准许并通知西乡县两河口镇人民政府（以下简称两河口镇政府）为本案被告参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人常敏安，被告杨河建司委托诉讼代理人谢涛，被告张弥俭及其委托诉讼代理人韩红波、张婉秋，被告两河口镇政府委托诉讼代理人王康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***在本案原审及重审第一次庭审中向本院提出诉讼请求：1、判令确认原告与被告张弥俭口头建设工程分包合同无效；2、判令被告杨河建司、张弥俭连带清偿原告劳务费及材料费共计79.7万元。事实与理由：2014年11月，杨河建司与两河口镇政府签订《建设工程施工合同》，约定由杨河建司对西乡县两河口镇柏树垭村（以下简称柏树垭村）安置点保障房进行施工，并指派张弥俭为该工程项目负责人。张弥俭与原告协商，口头约定：张弥俭支解出19套房屋（旧校舍改建15套、新建4套），以及该19套房屋的小配套工程均以包工包料方式分包给原告施工，房屋4.8万元/套、小配套1.5万元/套，合计6.3万元/套，扣除税款及杨河建司提取的管理费后，剩余工程款支付给原告。原告进行施工，房屋及小配套均建成竣工。2015年10月以后，19户安置户陆续入住原告修建的19套房屋，房屋及小配套使用至今。经原告一再催促，张弥俭于2015年2月12日向原告支付工程款20万元，剩余部分，张弥俭以种种借口推拖至今未付。该19套房屋及其小配套工程款也因原、被告无法协商解决，两河口镇政府至今未予支付。被告张弥俭将建设工程支解分包给原告，双方达成的建设工程施工分包合同无效，但原告作为19套房屋及其小配套的实际施工人，由此支出的材料费及劳务费应当由杨河建司和张弥俭向原告支付。两河口镇政府作为工程发包人，至今未付清工程款，两河口镇政府依法应当在欠付工程款范围内对原告承担责任。本案重审第二次庭审中，原告以其承建的房屋工程总造价1065533.83元、小配套工程总造价200239.39元，合计1265773.22元，减去张弥俭借支给原告的工程款20万元，下欠1065773.22元为由，变更其诉讼请求为：张弥俭给付原告1065773.22元，杨河建司承担连带给付责任，两河口镇政府在下欠工程款范围内承担连带责任。本案重审第三次庭审结束后，原告根据法庭审理情况变更其诉讼请求，本院予以准许，原告最终确定的诉讼请求为：1、判令三被告连带给付原告劳务费及材料支出共计99.7万元（原告所干工程总造价：19套×6.3万元/套=119.7万元-张弥俭已付工程款20万元=99.7万元），张弥俭承担全部付款责任，杨河建司承担连带付款责任，两河口镇政府在欠付工程款范围内承担付款责任；原告承担其工程款应当缴纳的税费；2、本案诉讼费及鉴定费由三被告共同承担。

被告杨河建司承认与两河口镇政府签订了案涉保障房及其小配套建设工程施工合同，张弥俭全权负责该工程，工程总造价3185853.33元，杨河建司新建了18套房屋，原告改建了15套房屋、新建了4套房屋,两河口镇政府共计支付229万元工程款属实；但辩称，两河口镇政府支付的229万元工程款在扣除税费等费用以后由张弥俭全部领取，杨河建司不知道原告与张弥俭之间是否存在口头分包合同，案涉的20万元是否属于工程款，原告是否修建了小配套工程，请法庭结合全案证据依法认定和判决。

被告张弥俭承认杨河建司与两河口镇政府签订案涉《保障房工程施工合同》及《小配套工程施工合同》，张弥俭为整个工程项目负责人，负责37套保障房及其小配套的施工。张弥俭2014年9月23日进场施工前根本就不认识原告，张弥俭进场施工时，原告已将15套改建房屋、4套新建房屋主体工程基本建设完毕，张弥俭只能修建剩余的18套新建房屋，全部小配套工程是张弥俭施工完成的；原告修建的19套房屋不是张弥俭和杨河建司分包给原告的。原告修建的房屋未进行监理，也未经质监部门质检验收，工程质量无法保证。原告承建的19套房屋至今未经决算。张弥俭支付给原告的20万元不是工程款，而是原告向张弥俭的借款，有借条为证。张弥俭与原告不存在口头分包合同，原告无权请求张弥俭支付工程款；即就是有分包合同，分包合同也是无效的，原告必须证明其所修建工程的质量是合格的，原告才能接收相应工程款，故请求驳回原告的诉讼请求。

被告两河口镇政府承认37套房屋及其小配套已经全部修建完成，全部入住、使用多年，确有89万多元工程款在两河口镇政府财政所账上没有支付；但辩称，没有支付的原因是：1、现在只提供了新建1号、2号楼的竣工验收报告，没有其他房屋的竣工验收报告，应该将全部竣工验收报告提供给镇政府以后，镇政府才给付款；2、张弥俭和原告已经产生纠纷，因涉及农民工工资，为了款项安全，镇政府未再支付剩余款项。两河口镇政府将依据法院的判决支付剩余款项。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：一、原告方提交的证据有：1、原告原审委托诉讼代理人调查陈某的证言，童某的出庭证言，证明原告与张弥俭建设工程施工合同口头分包协议约定的内容，以及原告和张弥俭之间支付、催要工程款的情况；2、张弥俭以杨河建司项目经理名义给两河口镇财政所出具的借条复印件、该财政所对应的电汇凭证复印件、张弥俭给原告银行账户存20万元的凭条复印件、原告储蓄明细原件、王某的出庭证言，证明张弥俭给原告支付的20万元为借支工程款；3、原告所属村委会2014年9月15日的证明一份，证明该村委会决定邀请杨河建司项目经理张弥俭承建案涉工程、收取案涉农户的费用补助建房资金的不足，2019年5月28日的证明一份，证明张弥俭转包给原告19套房屋，包括化粪池、下水道在内，2020年8月15日的证明一份，证明张弥俭、原告各自修建的房屋数量、全部工程于2015年4月竣工，经检查验收合格，于2015年12月前全部入住；4、案涉2014年4月的室外给排水施工图纸，证明该小配套工程包括在2014年11月的施工合同内；5、谢某、张某的出庭证言，证明他们给原告修建了化粪池和室外排水管道，谢某还证明他也给张弥俭挖室外排水管道，张某还证明他参加了原告两排旧校舍之间的地面硬化，参加了张弥俭对原柏树垭村小学操场的地面硬化；二、张弥俭一方提交的证据有：1、案涉新建1、2号楼决算书，王某、韩某的原审出庭证言，证明杨河建司进场时，原告施工的19套房屋主体已经完工，杨河建司仅将张弥俭施工的1、2号楼报请决算，原告与杨河建司、张弥俭之间不存在任何合同关系，王某的证言还证明，他曾两次陪同张弥俭向原告催要30万元借款；2、案涉取款凭条、借条、存款凭证、西乡农商银行杨河分理处证明复印件各一份，证明张弥俭支付给原告的20万元系借款，而非工程款；3、两河口镇政府与杨河建司签订的案涉小配套工程施工合同、张弥俭记录的施工日志、小配套工程决算书，证明整个小配套工程完全是由张弥俭施工完成；三、两河口镇政府提交的证据有：1、陕西建华工程咨询有限公司（以下简称建华工程咨询公司）案涉房屋工程竣工结算审核报告两份、基础设施（小配套）工程竣工结算审核报告一份，证明案涉房屋及其配套工程各自的结算审核数额;2、建华工程咨询公司2021年7月12日、30日的说明各一份，证明张弥俭和原告各自施工的房屋及其小配套工程造价的数额；四、本院收集的证据有：1、本院调查建华工程咨询公司总经理金某、造价部主任王某的证言，证明该公司依据招投标文件的价格对原告修建的19套房屋的造价作出了结算审核；2、原告笔记本上记录的口头分包协议内容及施工日志，证明原告与张弥俭约定的口头分包协议内容，以及原告完成相应小配套工程的情况；3、本院调查刘某的证言、核查陈某的证言，证明经刘某介绍，原告与张弥俭协商分包工程事宜，陈某的证言证明原告与张弥俭口头分包协议的内容，以及原告和张弥俭之间支付、催要工程款的情况；4、中共西乡县纪委工作人员与张弥俭的电话记录，证明2017年10月26日，该纪委工作人员与张弥俭通话中，张弥俭承认：其以口头协议方式将一部分工程转包给原告，部分工程款未结清。上述各证据，经本院审查，原告方提交的第1组证据中，因证人陈某未出庭作证，其证言不应采信；童某的出庭证言，与本院收集的第3、4组证据能够互相印证，证明原告与杨河建司项目经理张弥俭之间存在建设工程施工合同口头分包协议及其内容，对童某的出庭证言以及本院收集的第3、4组证据，均予以采信；原告方提交的第2组证据与张弥俭一方提交的第2组证据中的借条、存款凭条复印件互相印证，证明2015年2月6日，张弥俭以杨河建司项目经理的名义给两河口镇财政所出具借条、原告给张弥俭出具借条借支工程款，同月10日，两河口镇财政所电汇给杨河建司59万元工程款，同月12日，张弥俭给原告银行账户存款20万元的事实，对原告方提交的第2组证据和张弥俭一方提交的第2组证据中的借条、存款凭条复印件，予以采信，但对张弥俭一方的证明目的不予支持；对原告方提交的第3组证据中、2014年9月15日证明有关向村民收取建房资金的内容，违反了西乡县移民搬迁安置工作领导小组（以下简称西乡县移民办）案涉批复文件的规定，与本案没有关联性，不应采信，2020年8月15日证明中有关全部工程经检查验收合格的内容，没有证据印证，不应采信之外，对上述两份证明中的其他内容，以及2019年5月28日的证明，予以采信；对原告方提交的第4、5组证据，能够与原告提交的2019年5月28日的证明，以及本院核查陈某的证言互相印证，予以采信；对张弥俭一方提交的第1组证据中、除王某证言中有关他陪同张弥俭向原告催要30万元借款的内容，因原告否认，该内容没有其他证据印证，不予采信之外，对该组证据的其他部分予以采信，但对张弥俭一方的证明目的不予支持；对张弥俭一方提交的第2组证据中的取款凭条、西乡农商银行杨河分理处证明复印件，与本案待证明的事实缺乏关联性，不予采信；对张弥俭一方提交的第3组证据中、小配套建设工程施工合同及相应的决算报告予以采信，对张弥俭记录的施工日志中有关小配套的内容，与谢某、张某证言和本院核查陈贵义证言互相一致的部分，予以采信，但对张弥俭一方的证明目的不予支持，不一致的部分不予采信；对两河口镇政府提交的第1组证据中，建华工程咨询公司修正后的房屋工程竣工结算审核报告，与本院收集的第1组证据互相印证，应当采信该审核报告和本院收集的第1组证据，以及基础设施（小配套）工程竣工结算审核报告；原告最终的诉讼请求系按照口头分包协议约定的价格6.3万元/套计算的工程款，因系固定价承包，两河口镇政府提交的第2组证据与案件待证明的事实不再具有关联性，不予采信；本院收集的第2组证据，因系原告事后抄录，没有原始记录印证，且时间顺序颠倒，不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告张弥俭原系被告杨河建司项目经理。原告与他人购买了柏树垭村小学闲置校舍，原告联系张弥俭以杨河建司名义修建该村移民搬迁安置点工程，2014年5月24日，西乡县移民办批复:同意在柏树垭村集中安置点旁新建特困户安置房20套、改造原柏树垭村小学闲置校舍建设特困安置房17套，共37套，所需建房资金为各级财政移民搬迁特困户建房补助资金4.8万元/户、省级移民搬迁专项整合资金1.5万元/户，共计233.1万元，包括室外配套工程费（道路硬化及供排水），超出批复限价部分由两河口镇自筹解决，不得向搬迁户分摊，同月26日，张弥俭到柏树垭村原告家中，与原告协商案涉移民搬迁安置工程修建事宜，双方口头约定：原告负责改建15套、新建4套房屋及其小配套的施工，价格为：房屋4.8万元/套、小配套1.5万元/套，合计6.3万元/套；张弥俭负责新建房屋18套及其小配套的施工；原告和张弥俭各自工程款的税费由各自负担。2014年5月31日（农历5月初3），原告进场施工，建设房屋工程及相应小配套工程，同年9月23日，杨河建司正式进场施工，新建房屋工程及相应小配套工程；同年10月14日，杨河建司中标案涉房屋工程，张弥俭为该工程项目经理，同年11月10日，被告两河口镇政府作为发包人与杨河建司签订《建设工程施工合同》，约定：房屋建筑面积2337.05平方米，承包范围为依照施工图纸、招标文件及工程量清单规定的工程全部内容，合同总价为331.89万元等内容。2014年4月就有该工程配套的室外给排水施工图纸。实际施工中，原告改建房屋15套、新建房屋4套，并完成了相应的小配套工程，杨河建司新建房屋18套，并对相应的小配套工程进行施工。2015年5月25日，西乡县移民办批复同意两河口镇政府编报的柏树垭村特困户移民搬迁集中安置点室外配套工程等建设方案，张弥俭记录的施工日志记载：2015年7月29日，杨河建司施工人员全部撤离施工现场，同月31日，两河口镇政府作为发包人与杨河建司签订柏树垭村安置点保障房小配套建设工程施工合同，合同总价56.69万元，张弥俭为该小配套工程的实际项目经理。杨河建司仅对其新建的18套房屋报请决算和竣工验收，2015年年底前，案涉全部房屋工程及其小配套工程均使用至今。经建华工程咨询公司审核，以“建安工程结算造价定案单”（以下简称定案单）形式确定工程竣工结算造价，案涉房屋工程总造价为2684926.79元、案涉小配套工程总造价为500962.54元，杨河建司在该两份定案单上盖章确认，张弥俭在该两份定案单上签名确认。

另查明，2015年2月6日，张弥俭以杨河建司项目经理名义向两河口镇财政所出具借条一张，借支工程款59万元，当时在该财政所，原告向张弥俭出具30万元借条一张，用于借支工程款，同月10日，两河口镇财政所电汇给杨河建司59万元工程款，同月12日，张弥俭向原告银行账户存款20万元。包括上述59万元工程款在内，两河口镇政府向杨河建司支付工程款总计229万元，杨河建司向两河口镇政府出具了总计工程款为3185853.33元的税务发票。因原告和张弥俭产生纠纷等原因，两河口镇政府未再支付剩余工程款，目前有895889.33元在该镇财政所账户上。原告多次请人与张弥俭及杨河建司协商给付剩余工程款无果，原告诉来本院。

本院认为，本案争议焦点为：1、原告与被告杨河建司之间是否存在建设工程施工合同口头分包协议，如果存在口头分包协议，该分包协议是否合法有效；2、案涉小配套工程是杨河建司全部施工完成的，还是原告、杨河建司各自完成了一部分；3、杨河建司原项目经理张弥俭支付给原告的20万元是工程款，还是借款；4、原告诉请三被告给付99.70万元工程款的诉讼请求是否应当得到支持。

针对争议焦点1，证人刘某证明他引荐，原告和杨河建司原项目经理张弥俭商谈案涉工程分包事宜，童某、陈某的证言与原告的陈述证明了原告与杨河建司原项目经理张弥俭协商案涉工程分包事宜的时间、地点、参加人及其内容，张弥俭在和中共西乡县纪委工作人员的通话中也承认：他和原告之间存在案涉工程口头分包协议，与柏树垭村委会的证明互相印证，以上证据确实、充分；张弥俭作为杨河建司项目经理在本案案涉工程中的行为系代表杨河建司作出的行为，产生的法律后果依法应当由杨河建司承担，故依法应当认定原告和杨河建司之间，而不是原告和张弥俭之间存在建设工程施工合同口头分包协议。杨河建司和其项目经理张弥俭知道禁止分包建设工程的相关规定，却将其案涉工程分包给不具有建筑施工资质的原告，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的禁止性规定，原告与杨河建司之间达成的建设工程施工合同口头分包协议无效。

针对争议焦点2，证人谢某、张某、陈某的证言，柏树垭村委会的证明和原告的陈述互相印证，证明原告和杨河建司各自施工完成了相应的小配套工程，证据确实、充分，应当认定原告和杨河建司分别施工完成了各自相应的小配套工程。

针对争议焦点3，由于原告和杨河建司之间存在建设工程施工合同口头分包协议，2015年2月6日在两河口镇财政所，张弥俭以杨河建司项目经理名义向两河口镇财政所出具借条借支工程款59万元，原告向张弥俭出具借条借支工程款，同一时间同一地点同样的事由，当月10日，两河口镇财政所电汇给杨河建司59万元，当月12日，张弥俭支付给原告20万元，依法应当认定该20万元属于借支工程款。

针对争议焦点4，虽然原告与杨河建司之间达成的案涉建设工程施工合同口头分包协议无效，但是原告已经完成了约定的全部工程，虽然原告施工的工程未经竣工验收，但是原告施工的工程自2015年底起已经使用至今，原告主张参照案涉口头分包协议约定的价格：房屋4.8万元/套、小配套1.5万元/套，合计6.3万元/套支付其工程款，应予支持；原告施工完成了19套房屋及相应的小配套，6.3万元/套×19套=119.70万元，减去原告借支的工程款20万元，杨河建司应当支付给原告的工程款数额为99.70万元；由于895889.33元工程款仍然在被告两河口镇政府账户内，没有支付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十六条第二款的规定，两河口镇政府作为工程发包人，应当将895889.33元工程款支付给实际施工人***；原告工程款产生的税费由原告和杨河建司自行结算；因张弥俭原来是杨河建司的项目经理，其在案涉工程中的行为系履行职务的行为，产生的法律后果依法应当由杨河建司承担，原告要求张弥俭承担案涉工程款的付款责任，与法不符，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款的规定，判决如下：

***与陕西杨河建筑安装有限公司之间达成的建设工程施工合同口头分包协议无效；

确认***应得房建工程及相应小配套工程总工程款为：6.3万元/套×19套=119.70万元，扣除***借支的工程款20万元，尚差99.70万元；西乡县两河口镇人民政府将尚未支付的895889.33元工程款支付给***，剩余工程款101110.67元由陕西杨河建筑安装有限公司支付给***；限于本判决生效之日起10日内履行完毕；

三、驳回***的其他诉讼请求。

案件受理费15573元，由陕西杨河建筑安装有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。

审　判　长　　葛作礼

审　判　员　　范湖胜

人民陪审员　　陈水良

二〇二一年十二月九日

法官　助理　　苏　果

书　记　员　　张　昊