某某、西乡县两河口镇人民政府等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕07民终160号

上诉人（原审被告）：陕西杨河建筑安装有限公司，住所地：西乡县。

法定代表人：张仲华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈波，陕西云德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1962年11月13日出生，汉族，农民，现住西乡县。

委托诉讼代理人：张婉秋，陕西锐博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊家震，陕西锐博律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年6月5日出生，汉族，农民，住西乡县。

委托诉讼代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张楠，陕西敏安律师事务所律师。

原审被告：西乡县两河口镇人民政府，住所地：西乡县。

法定代表人：蓝海山，系该镇镇长。

委托诉讼代理人：王康，该镇公用事业办公室主任。

上诉人陕西杨河建筑安装有限公司（以下简称“杨河建司”）、***因与被上诉人***、原审被告西乡县两河口镇人民政府（以下简称“两河口镇政府”）建设工程分包合同纠纷一案，陕西省西乡县人民法院于2020年8月26日作出（2019）陕0724民初2170号民事判决，宣判后，***不服，向本院提起上诉，本院审理后于2020年12月22日作出（2020）陕07民终1612号民事裁定：撤销原判，发回重审。陕西省西乡县人民法院重审后于2021年12月9日作出（2021）陕0724民初774号民事判决，宣判后，杨河建司、***均不服，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人杨河建司上诉请求：1、依法撤销（2021）陕0724民初774号民事判决书第一项、第二项中关于剩余工程款101110.67元由杨河建司支付给***的部分；2、依法改判驳回***要求上诉人支付其剩余工程款101110.67元的诉讼请求。3、一、二审诉讼费由***、两河口镇政府承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致认定法律关系错误。1、2014年10月14日上诉人杨河建司中标两河口镇柏树垭移民搬迁安置工程,同年11月10日签订了《建设工程施工合同》，2015年7月29日上诉人杨河建司与两河口镇政府就小配套工程签订了《建设工程施工合同》，该工程参照中华人民共和国建设部令第153号《注册建造师管理规定》及住房城乡建设部关于印发《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定》(试行)相关规定，由上诉人杨河建司的项目经理***具体实施，工程质量、安全、进度以及施工过程中的管理均由***负责，项目经理仅对工程进行具体实施。上诉人杨河建司的管理规定明确不允许项目经理对工程进行支解分包，也从未授权被上诉人***对工程进行支解分包，故被上诉人***的行为属于个人行为并非职务行为，而一审法院却错误地将***的个人行为认定为职务行为，明显系认定事实错误。2、一审法院认定***与***之间形成口头分包协议，无证据证实。该部分事实仅有证人证言，而且证人证言之间相互矛盾，无法证实***与***之间存在口头分包的事实。在本案提起诉讼之前，***和***均未以任何形式向上诉人杨河建司告知双方之间存在分包关系。故，上诉人杨河建司对该情况并不知情。二、一审判决由上诉人杨河建司支付***剩余101110.67元工程款缺乏事实及法律依据。由于涉案工程是由***全权负责实施，即便认定***与***之间存在口头分包协议，也应当由***承担违反公司管理规定及项目经理职责的个人行为负责，根据《民法典》第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。故，***只能向***进行主张。由于上诉人杨河建司就案涉工程收到的工程款在扣除应收管理费、税费后已全部支付给***。因此，上诉人杨河建司不应当支付***剩余工程款。综上，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

***辩称，驳回杨河建司上诉请求，维持一审判决，杨河建司称公司管理规定禁止***转包的规定仅对内有效，对外无效。杨河建司的证人证言相互矛盾，***所建19套房屋，杨河建司项目经理***一审和二审都是认可的。杨河建司是涉案工程的中标人，***的工程款应该从杨河建司的总工程款中予以扣除，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。

***辩称，同意杨河建司的上诉理由，本案不存在分包关系。

两河口镇政府辩称，上诉人杨河建司的上诉不涉及两河口镇政府，对杨河建司的上诉无意见。

上诉人***上诉请求：1、一审程序违法、认定事实错误，应依法撤销陕西省西乡县人民法院(2021)陕0724民初774号民事判决，发回重审。2、上诉费用由***负担。事实及理由：一、关于一审法院程序违法问题。1、在法庭辩论结束后，一审法院屡次纵容***变更诉讼请求，导致庭审程序混乱。本案重审过程中，一审法院分别于2021年5月8日、8月6日、8月27日、9月30日四次开庭审理此案。被上诉人***在5月8日法庭辩论结束后，四次变更诉讼请求，一审法院均予准许。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，原告最迟应当在法庭辩论结束前变更诉讼请求，但一审法院任由原告随意变更诉讼请求，导致庭审程序异常混乱，属于严重的程序违法。2、一审法院在法庭辩论结束后，法院主动调取证据，违反中立原则。2021年8月27日庭审结束后，各方已就法庭总结的争议焦点发表了最终辩论意见。但一审法院不但纵容***随意变更诉讼请求，还给其补充证据的机会，为其调取了西乡县XX委一份疑点重重、虚假的《电话笔录》作为认定事实的证据。上诉人***认为，***应当对自己的主张提供证据，经过三次庭审都不能提出有力证据证明其与上诉人***存在分包关系，就应当承担败诉的不利后果。一审法院却为了证明***主张成立，在法庭辩论结束后，主动帮助被上诉人***搜集证据，判决支持其诉讼请求，违反中立原则,属于严重程序违法。3、未经当事人确认以电子送达方式送达法律文书，导致上诉人***错过补充举证时间，后又借以举证期限理由剥夺上诉人***的举证权利。根据我国《民事诉讼法》第八十七条：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书,但判决书、裁定书、调解书除外”，电子送达方式应当事先征得当事人同意。一审法院在通知9月30日再次复庭时，在没有经过当事人同意的情况下，通过电子送达平台送达举证通知书等相关法律文书。上诉人***及代理人并未查看电子送达短信，导致未能在举证期限内补充举证，对于复庭后的新证据毫无准备。二、一审判决认定事实错误。1、上诉人***与被上诉人***之间根本不存在任何口头分包协议，一审判决认定事实与客观情况严重不符。虽然一审法院以上诉人***是履行职务行为，未判决承担工程款支付责任，但却以***与杨河建司原项目经理之间协商案涉工程分包事宜为由，判决杨河建司承担了付款责任。杨河建司根本不存在任何分包行为。2、关于小配套工程的施工。该工程由杨河建司施工完成。但一审法院认定该工程由被上诉人***和杨河建司分别施工完成了各自相应的小配套工程，属于事实认定错误。3、上诉人***于2015年2月向***出借30万元，一审法院认为上诉人***只支付给***20万元，认定该20万元属于借支工程款。该项认定不仅在借款金额上认定错误，在借款性质上也认定错误。4、被上诉人***施工时私自更改图纸、偷工减料，虚报工程量套取国家资金，根本未按照两河口镇政府发包时工程量清单内容进行选材和施工。一审判决忽视施工数量及质量，粗略按照6.3万元/套认定被上诉人***施工部分工程造价，没有任何事实及法律依据。三、一审判决无视本案的书证内容，仅凭证人证言下判，背离客观事实。上诉人***在本案一审中通过《中标通知书》《施工日志》《工程验收报告》《借条》及现场施工人员的证言等证据证明了几个关键事实：1、在涉案工程未中标前，被上诉人***就开工建设违反法律规定。被上诉人***开工时间是2014年5月，杨河建司中标时间2014年9月。上诉人***作为杨河建司的项目经理无法在工程中标前将工程分包给他人。作为发包方的两河口镇政府未尽监管责任，在工程未发包前将施工图纸交给被上诉人***违反法律规定。2、杨河建司的项目经理***施工完成后，仅对自己施工的1、2号楼报请了竣工验收。并未对***施工部分竣工验收。3、杨河建司施工完成后仅领取了自己施工部分工程款，未领取被上诉人***施工部分工程款。4、两河口镇政府为了向***拨付工程款，以保护农民工资为由扣款，让被上诉人***多次托人找上诉人***将剩余工程款领走。说明上诉人***与***之间不存在分包关系。

***辩称，一审法院审理程序正当、事实认定正确、适用法律准确，应当驳回上诉人***的上诉请求，维持原判。事实和理由：第一，上诉人***没有上诉资格。***作为杨河建司的项目经理，一审法院认定其在涉案工程中的行为系代表杨河建司的职务行为，未判决其承担责任，由于一审法院未判决其承担民事责任，故***没有上诉资格，应驳回上诉。第二，在程序方面：1、法律没有规定和禁止庭审次数，在程序正当的前提下为了查明案情法院开庭几次，应当由合议庭决定；2、一审四次开庭程序正当，造成开庭次数增多均是上诉人***造成的。第一次开庭后上诉人***及其代理人主动要求陕西建华工程咨询有限公司（以下简称“建华公司”）拆分鉴定，被上诉人同意拆分才有第二次开庭。第二次开庭质证时上诉人***发现拆分鉴定对其不利，又提出建华公司没有拆分资质。第三次开庭时上诉人***称，小配套工程全部是其一人独建，被上诉人为此进行了取证，在第三次开庭时又出具了小配套分包合同。第四次开庭针对证人及其纪检部门的档案资料。3、被上诉人***三次变更诉讼请求的缘由均是上诉人***故意造成的。第一次变更请求：在2021年6月8日开庭后上诉人***的代理人提议请原审核单位建华公司就双方争议的工程款进行拆分，该谁的归谁，双方及代理人均表示同意。2021年6月9日建华公司出具了一份《说明》，被上诉人***依据这一证据第一次变更诉讼请求为99.7万；2021年6月11日***就这份说明提出了书面质证意见，2021年7月12日，建华公司作出了小配套工程的说明，2021年7月30日建华公司作出了关于改造主楼工程的拆分《说明》，2021年8月3日法庭送达给被上诉人***，同时在2021年8月3日法庭将西乡两河口财政所出具的“欠付杨河建司工程款895889.33元说明复印件”送达给被上诉人***；2021年8月6日庭审中被上诉人***第二次变更请求为1065773.22元。此后，法庭调取了XX委的证据材料，在第四次开庭中即2021年10月29日，被上诉人***依据法庭的释明将诉讼请求变更到第一次的诉讼请求99.7万元。故被上诉人并非随意变更诉讼请求，也未导致庭审程序混乱。4、法庭辩论结束后，被上诉人***申请法院调取证据并不违法。5、对双方的每次电子送达，一审法院多次通过电子送达方式送达通知书等文书，而且在开庭前一审法院均予以核实后才开庭审理。上诉人以未经同意送达法律文书，导致其错过补充举证时间，剥夺举证权利的说法不切合实际情况。第三，一审法院认定事实完全正确。19套改建房屋就是***修建的。1、***在2020年1月18日向一审法院出具的答辩状中载明：“但被答辩人（***）在答辩人（***）本合同签订前已将19套房屋（其中15套为旧校舍改建，4套新建）已基本修建完毕，留给答辩人（***）的只有18套保障房待建”；2、每套6.3万价格是政府文件制定的；3、关于20万还是30万的借支问题并不重要，首先数字多少以实际发生的支付凭据为据；其次，工程修建中，预借工程款最后结算时多退少补，符合逻辑、行业惯例。该借款应当认定为有凭据的20万，且是***提前预借给***的工程款。4、2015年11月23日***将***修建的所有工程纳入他自己的总工程款中，制作了总的《工程造价定案单》两张，均有***和两河口镇政府的签字盖章，进行了上报；***主笔上报其中主体工程送审造价2994821.69元（审定造价2684926.79元）和小配套工程送审造价620348.96元（审定造价500962.54元），并从杨河建司领走了绝大部分工程款；故，一审判决19×6.3万元=119.7万元，减20万预借的工程款为99.7万元，结果完全正确，事实清楚，程序正当。至于被上诉人***提出的质量问题、竣工验收等问题与发包人两河口镇政府和杨河建司有关，与上诉人***无关。

杨河建司辩称，同意***上诉请求，认为一审法院认定事实不清，请求依法查明事实后依上诉人***的上诉请求予以改判或发回重审。

两河口镇政府辩称，整个工程是一次性发包，杨河建司一次中标，关于工程质量有监理单位在场监理。

***向一审法院第一次提出诉讼请求：1、判令确认***与***口头建设工程分包合同无效；2、判令杨河建司、***连带清偿***劳务费及材料费共计79.7万元(不含税)。一审重审中***变更其诉讼请求：1、判令杨河建司、***、两河口镇政府连带给付***劳务费及材料支出共计99.7万元（***所干工程总造价：19套×6.3万元/套=119.7万元-已付***工程款20万元=99.7万元），***承担全部付款责任，杨河建司承担连带付款责任，两河口镇政府在欠付工程款范围内承担付款责任；***承担其工程款应当缴纳的税费；2、本案诉讼费由杨河建司、***、两河口镇政府共同承担。

一审法院认定事实：***原系杨河建司项目经理。***与他人购买了柏树垭村小学闲置校舍，***联系***以杨河建司名义修建该村移民搬迁安置点工程。2014年5月24日，西乡县移民办批复:同意在柏树垭村集中安置点旁新建特困户安置房20套、改造原柏树垭村小学闲置校舍建设特困安置房17套，共37套，所需建房资金为各级财政移民搬迁特困户建房补助资金4.8万元/户、省级移民搬迁专项整合资金1.5万元/户，共计233.1万元，包括室外配套工程费（道路硬化及供排水），超出批复限价部分由两河口镇自筹解决，不得向搬迁户分摊。同月26日，***到柏树垭村***家中，与***协商案涉移民搬迁安置工程修建事宜，双方口头约定：***负责改建15套、新建4套房屋及其小配套的施工，价格为：房屋4.8万元/套、小配套1.5万元/套，合计6.3万元/套；***负责新建房屋18套及其小配套的施工；***和***各自工程款的税费由各自负担。2014年5月31日（农历五月初三），***进场施工，建设房屋工程及相应小配套工程，同年9月23日，杨河建司正式进场施工，新建房屋工程及相应小配套工程；同年10月14日，杨河建司中标案涉房屋工程，***为该工程项目经理，同年11月10日，被告两河口镇政府作为发包人与杨河建司签订《建设工程施工合同》，约定：房屋建筑面积2337.05平方米，承包范围为依照施工图纸、招标文件及工程量清单规定的工程全部内容，合同总价为331.89万元等内容。2014年4月就有了该工程配套的室外给排水施工图纸。实际施工中，***改建房屋15套、新建房屋4套，并完成了相应的小配套工程，杨河建司新建房屋18套，并对相应的小配套工程进行施工。2014年5月25日，西乡县移民办批复同意两河口镇政府编报的XX村XX户移民搬迁集中安置点室外配套工程等建设方案。***记录的施工日志记载：2015年7月29日，杨河建司施工人员全部撤离施工现场，同月31日，两河口镇政府作为XX村XX房小配套建设工程施工合同，合同总价56.69万元，***为该小配套工程的实际项目经理。杨河建司仅对其新建的18套房屋报请决算和竣工验收，2015年年底前，案涉全部房屋工程及其小配套工程均使用至今。经建华公司审核，以“建安工程结算造价定案单”（以下简称定案单）形式确定工程竣工结算造价，案涉房屋工程总造价为2684926.79元、案涉小配套工程总造价为500962.54元，杨河建司在该两份定案单上盖章确认，***在该两份定案单上签名确认。

另查明，2015年2月6日，***以杨河建司项目经理名义向两河口镇财政所出具借条一张，借支工程款59万元，当时在该财政所，***向***出具30万元借条一张，用于借支工程款，同月10日，两河口镇财政所电汇给杨河建司59万元工程款，同月12日，***向***银行账户存款20万元。包括上述59万元工程款在内，两河口镇政府向杨河建司支付工程款总计229万元，杨河建司向两河口镇政府出具了总计工程款为3185853.33元的税务发票。因***和***产生纠纷等原因，两河口镇政府未再支付剩余工程款，目前有895889.33元在该镇财政所账户上。***多次请人与***及杨河建司协商给付剩余工程款无果。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、***与杨河建司之间是否存在建设工程施工合同口头分包协议，如果存在口头分包协议，该分包协议是否合法有效；2、案涉小配套工程是杨河建司全部施工完成的，还是***、杨河建司各自完成了一部分；3、杨河建司原项目经理***支付给***的20万元是工程款，还是借款；4、***诉请两河口镇政府、杨河建司、***给付99.70万元工程款的诉讼请求是否应当得到支持。

针对争议焦点1，证人刘某某证明他引荐，***和杨河建司原项目经理***商谈案涉工程分包事宜，童军志、陈某某的证言与***的陈述证明了***与杨河建司原项目经理***协商案涉工程分包事宜的时间、地点、参加人及其内容，***在和中共西乡县XX委工作人员的通话中也承认：他和***之间存在案涉工程口头分包协议，与柏树垭村委会的证明互相印证，以上证据确实、充分；***作为杨河建司项目经理在本案案涉工程中的行为系代表杨河建司作出的行为，产生的法律后果依法应当由杨河建司承担，故依法应当认定***和杨河建司之间，而不是***和***之间存在建设工程施工合同口头分包协议。杨河建司和其项目经理***知道禁止分包建设工程的相关规定，却将其案涉工程分包给不具有建筑施工资质的***，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的禁止性规定，***与杨河建司之间达成的建设工程施工合同口头分包协议无效。

针对争议焦点2，证人谢某某、张某某、陈某某的证言，柏树垭村委会的证明和***的陈述互相印证，证明***和杨河建司各自施工完成了相应的小配套工程，证据确实、充分，应当认定***和杨河建司分别施工完成了各自相应的小配套工程。

针对争议焦点3，由于***和杨河建司之间存在建设工程施工合同口头分包协议，2015年2月6日在两河口镇财政所，***以杨河建司项目经理名义向两河口镇财政所出具借条借支工程款59万元，***向***出具借条借支工程款，同一时间同一地点同样的事由，当月10日，两河口镇财政所电汇给杨河建司59万元，当月12日，***支付给***20万元，依法应当认定该20万元属于借支工程款。

针对争议焦点4，虽然***与杨河建司之间达成的案涉建设工程施工合同口头分包协议无效，但是***已经完成了约定的全部工程，虽然***施工的工程未经竣工验收，但是***施工的工程自2015年底起已经使用至今，***主张参照案涉口头分包协议约定的价格：房屋4.8万元/套、小配套1.5万元/套，合计6.3万元/套支付其工程款，应予支持；***施工完成了19套房屋及相应的小配套，6.3万元/套×19套=119.70万元，减去***借支的工程款20万元，杨河建司应当支付给***的工程款数额为99.70万元；由于895889.33元工程款仍然在两河口镇政府账户内，没有支付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十六条第二款的规定，两河口镇政府作为工程发包人，应当将895889.33元工程款支付给实际施工人***；***工程款产生的税费由***和杨河建司自行结算；因***原来是杨河建司的项目经理，其在案涉工程中的行为系履行职务的行为，产生的法律后果依法应当由杨河建司承担，***要求***承担案涉工程款的付款责任，与法不符，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款的规定，判决：***与陕西杨河建筑安装有限公司之间达成的建设工程施工合同口头分包协议无效；确认***应得房建工程及相应小配套工程总工程款为：6.3万元/套×19套=119.70万元，扣除***借支的工程款20万元，尚差99.70万元；西乡县两河口镇人民政府将尚未支付的895889.33元工程款支付给***，剩余工程款101110.67元由陕西杨河建筑安装有限公司支付给***；限于本判决生效之日起10日内履行完毕；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费15573元，由陕西杨河建筑安装有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人***为证明自己的主张向本院提交了三组证据，拟证明西乡县XX镇XX户安置点小配套工程是***一方作为施工主体独立完成的工程量，不是被上诉人***施工完成的；***与***之间没有口头分包约定；***借给***的工程款是30万元，其中有10万元借款给支付的是现金。

第一组证据：载明石子、水泥、沙子、水泥管、波纹管等材料的收款收据20张，被上诉人***质证认为，这组证据在该案在长达两年的审理期间没有出现过，不是新的证据，而且证据载明的材料并不能确定就是涉案工程使用的材料，也不能证明是小配套工程使用的材料，对真实性无法认可。杨河建司质证对证据三性无意见。两河口镇政府质证对真实性存疑，认为不能证明这些材料是用在小配套工程上了。

第二组证据：证人出庭作证。证人马某某证明：其是上诉人***叫过去在柏树垭修建移民安置点工程的工地上干活的，在工地干活的时间在2014年9月之后。他打了地面还修了一个化粪池，去了一个月，干活干了12-13天。打地面好像是***做的，硬化道路是***叫去的。在进场干活时已经有人在干活，互相不认识，是否有***的人不知道。证人韩某某证明：其认识***也认识***，其和***是儿女亲家。2014年9月之后到***工地干活，一直到2015年干完，干的主要是附属工程，有路面硬化、修化粪池、扎铁皮围栏。当时***是村长，其是给***干活，其到工地时***改建的学校主体工程已完工，外墙也粉刷了一部分。证人王某某证明：2014年1月7日其夫妻二人给***在杨河信用社的50万元周转资金贷款进行担保，1月17日贷款到账，***提取了现金，给其发了之前拖欠的工资，随座***的车一同回县城，走到白马路碰上***，***上车，看到***交给***10万元现金，还打了条子，按了指印。后来50万元贷款***也还清了（本院要求证人王某某提交其50万元担保合同，证人王某某未提交）。2014年9月之后，***给其打电话，让带7-8个人去干活，共干了十多天。主要是打路面、修化粪池。

第三组证据：证人袁某某的证言。袁某某因疫情原因在广州无法未出庭作证，其证言证明，***2014年4月商量分包工程时，其不在西乡，拟证明建设工程口头分包协议不存在。

***质证对上述三组证据的真实性和证明目的均不认可，认为出庭的三位证人均在2014年9月之后到工地，不能证明***此前没有干小配套工程，韩某某和***是儿女亲家，有利害关系；不认可王某某所述的10万元现金借款一事，也不认可袁某某的证言，认为上诉人***只干了属于他自己修建部分的小配套工程。杨河建司和两河口镇政府认为与自己无关未发表质证意见。

对***提交的证据，本院认定如下：上诉人***提交的第一组证据涉及建筑材料，虽然与工程建设有关，但是无法证明与本案小配套工程有关，亦不能证明***未对自己修建进行小配套工程施工。对于第二组关于出庭作证三位证人证言，三位证人称在工地干活的时间均在2014年9月之后，均不能达到上诉人***认为小配套工程均是其一个人独自完成的证明目的。对于王某某关于10万元现金借款的证言，王某某证明2014年1月17日，***50万元担保贷款到账，从该贷款中提取了10万元现金交给了***，***还给***打了借条。该证言与***提交的10万元取款凭条落款时间2015年1月17日时间不符，亦与陕西西乡农村商业银行股份有限公司杨河分理处2020年1月18日向一审法院出具的《证明》内容不符，该证明中载明：***在2015年1月27日至2018年1月26日期间在西乡农商银行杨河分理处有贷款50万元。同时，***自述的10万元取款时间与该证明的贷款起算时间也不符（相差10天）。另，在一审法院2021年5月8日庭审中，***的代理人问***：“30万的条子，你只支付了20万元，剩余的10万元是什么时候支付的？”***回答:“***以前向我借的，在工地，具体时间我忘了，他向我借款10万元”。一审中***陈述其在工地上借给***10万元，二审中又述称是在县城自己驾驶的车上借给***10万元。关于10万元借款，***一、二审中陈述前后矛盾。综上，上诉人***提交的上述证据均无法达到其证明目的，本院对上诉人***提交的证据均不予采信。

上诉人杨河建司为证明自己主张向本院提交如下证据：证据一：《项目工程施工承包责任书》，拟证明上诉人杨河建司与***是挂靠关系，***自负盈亏，并向上诉人杨河建司支付管理费和税费；证据二：网银转账凭证，证明两河口镇政府共计向其转账的229万元的事实以后，上诉人杨河建司按照9.9%的比例扣除管理费和税费以后全部转账支付给了上诉人***。***质证认为，《项目工程施工承包责任书》和转账凭证是杨河建司与***之间的事情，与***无关。***质证，对证据的真实性认可，证明目的不认可，认为不论是挂靠关系还是承包关系，均是无效的法律关系。《项目工程施工承包责任书》说明***无法在案涉项目中标前将改建项目承包给***，***进场时，***主体已经改建完毕。两河口镇政府质证，认为其作为发包单位，只认中标单位，***与杨河建司是什么关系与其无关。本院对杨河建司提交的证据一、二的真实性予以采信。

二审中，被上诉人***、原审被告两河口镇政府没有提交新证据。

经审理，本院查明以下事实：

一、2013年6月，两河口镇政府准备把柏树垭小学改造为移民安置点，由于2011年两河口中心小学修建了以后，柏树垭小学闲置，时任两河口柏树垭村计生专干***与时任两河口柏树垭村党总支书记陈某某准备合伙购买柏树垭小学。由于个人无法购买划拨性质的国有土地，2014年3月5日，在西乡县两河口镇人民政府的见证下，***、陈某某XX镇XX村委会的XX中心XX学校长周源立签订了《转让协议》，协议将两河口镇中心小学持有的两河口镇柏树垭小学国有土地面积3363.29平方米，XX镇XX村委会，交易金额19.8万元。XX镇XX村委会签字。***向两河口镇中心小学陈耀刚转账支付10万元，陈某某向两河口镇中心小学陈耀刚转账支付6.8万元，现金支付3万元，共计9.8万元。两河口镇中心小学将19.8万元转账支付到西乡县财政局国库集中支付改革预算单位资金专户。后有人举报，2017年下半年县XX委调查该学校的购买情况。2018年3月10日，政府以征地补偿的方式将该19.8万元退还给***和陈某某。

二、2013年底，两河口镇柏树垭村委会向两河口镇政府建议在柏树垭小学建设柏树垭移民安置房，两河口镇政府向西乡县移民搬迁安置工作领导小组办公室上报了《关于上报2014年度特困户安置房建设方案的报告》，2014年5月24日西乡县移民搬迁安置工作领导小组办公室（XX组XX号）下发《西乡县移民搬迁安置工作领导小组关于对两河口镇特困户安置方案的批复》，同意在在柏树垭集中安置点建设特困户安置房。批复的主要内容：在柏树垭村集中安置点旁新建特困户安置房20套，改建原柏树垭小学闲置校舍建设特困户安置房17套，共计37套，总建筑面积2337平方米，安置37户，纳入2014年搬迁任务；单户面积63平方米；所需建房资金为各级财政移民搬迁特困户建房补助资金4.8万元/户，省级移民搬迁专项整合资金1.5万元/户，共计预算资金233.1万元，超出批复限价部分由两河口镇政府自筹解决，特困户免费入住，产权到户。后，在实际修建施工中，由于工程施工过程的其他原因，原应当用于新建的3#安置房2户未能修建，而将***应当改建的1#改造安置房一层两间房拆除后在原地新建了两层四户，故***实际改建15户（17户-2户），新建4户。***新建1#安置房两层八户和2#安置房两层八户共计18户（20户-2户）。

三、2014年10月31日，杨河建司作为甲方，***作为乙方，双方签订了《项目工程施工承包责任书》，载明：XX镇XX村XX房工程经公开招标，甲方中标，依照建司单位在招标前考察，经甲方综合考核后决定由乙方承担此项工程的施工任务，为了明确双方在本工程施工期间履行的责任、权利和义务……特制定以下条款内容，乙方应严格按条款内容遵守执行。一、工程概况：1、工程名称：XX镇XX村XX房工程；2、工程地点：XX镇XX村；3、结构类型：砖混二层；4、建筑面积：2337.05平方米；5、合同总造价：3318900元。二、工作性质：本工程的项目经理，是受公司法定代表人委托对该工程项目施工过程全面负责的项目管理和工程项目责任人。三、任务：……。3、严格执行甲方（杨河建司）和建设单位签订的本工程施工合同的各项条款；……。9、行使公司法定代表人授权范围内管理权力。……。四、责任：2、项目经理对施工承担全面管理责任。五、组织项目管理班子。六、承包方式、内容及价款：（一）承包范围及内容：执行甲方（杨河建司）与建设单位签订的施工承包合同所有内容。（二）承包价款：该工程甲方与建设单位签订的施工承包合同总价为3318900元，最终按决算总造价为准。（三）承包方式：1、该工程实行包工包料，独立核算，自负盈亏，自担风险，由乙方自行组织项目部成员、自行组织安排施工、自行采购材料和保管。2、乙方必须按照……规定，甲方将分期按合同造价提取各项有关税费。①建筑安装营业税、所得税执行国家税收规定；②公司管理费为3%；技术员岗位工资按1%收取。”审理中，***对自己是项目经理的事实不持异议。

四、该案发回重审后，一审法院于2021年4月7日立案，于2021年5月8日第一次开庭审理，庭审中双方当事人要求法院让作出涉案工程竣工结算审核报告的建华工程咨询公司对双方当事人在涉案工程中各自承建的工程进行工程款项拆分。2021年6月9日建华公司拆分后作出了一份《说明》，2021年6月11日，***对该说明提交了《质证意见》，一审法院向***送达该《说明》和《质证意见》以后，***于2021年7月14日根据该《说明》变更诉讼请求为：要求三被告给付原告劳务费及材料支出费用99.7万元（119.7万元-20万元）。一审法院于2021年8月6日第二次开庭审理，庭审中出示了2021年6月9日建华公司的对建房款分开之后的《说明》并附带现状平面图和规划平面图、2021年7月12日《小配套说明》、法庭现场测量照片、对建华公司造价部主任的询问笔录等证据，双方当事人质证后，原审原告***在庭审中再次变更诉讼请求为：要求判令三被告给付原告劳务费及材料支出费用106.577322万元（依建华公司说明，***改造工程小配套造价200239.39元，改建工程1065533.83元，合计1265773.22元-20万元=1065773.22元）。***认为由于原告变更诉讼请求和新证据的出现未给予其答辩期和举证期，要求给予其答辩期和举证期，一审法院遂将下次开庭时间定在2021年8月27日。2021年8月27日一审法院第三次开庭，庭审中双方当事人就改建工程及小配套的计算依据发生分歧。2021年8月27日庭后经一审法院给原审原告***作法律释明，原审原告***最终将诉讼请求确定为第一次变更的诉讼请求，即：要求三被告给付原告劳务费及材料支出费用99.7万元，即19×6.3万元=119万元-20万元=99.7万元，税费由原审原告自己承担。由于案情复杂，一审审理中为了查明事实，到工程现场勘验，并要求作出竣工结算审核报告的建华公司对双方当事人承建工程的工程款进行拆分等导致审限延长的因素，因此，一审法院于2021年9月22日报请主管领导审批延长审限3个月至2021年12月22日。一审法院于2021年10月12日向各方当事人送达举证通知书和诉讼请求变更通知书，于2021年10月29日第四次开庭审理。一审法院审理中多次通过电子送达方式送达开庭传票、通知书等法律文书，各方当事人在一审中并未提出异议，且按时参加庭审。

本院二审查明的其他事实同于一审法院查明的事实。本案在审理中调解无果。

本院认为，本案的争议焦点是：1、***与***之间是否存在涉案建设工程口头分包协议，***此行为是个人行为还是职务行为及法律责任；2、涉案建设工程的小配套工程量是***一人完成，还是***和***各自完成，如何分配小配套工程量；3、***向***出具的30万元借条的性质和实际出借金额如何认定，在30万元借款的支付中，***是否向***支付了现金10万元；4、一审判决由杨河建司支付***剩余工程款101110.67元是否正确;5、一审法院审理中是否存在程序违法的情形。

关于争议焦点一，***与***之间是否存在涉案建设工程口头分包协议，***此行为是个人行为还是职务行为及应承担的法律责任。***主张与***之间有涉案工程口头分包协议，其在一审中提交有陈某某的证言、童志军的出庭证言，其所在村委会2019年5月28日的证明，证明其与***约定的口头分包协议的内容，以及其完成相应小配套工程的情况。一审法院在审理中调查有刘某某的证言，证明经刘某某介绍，***与***协商分包工程事宜；一审法院核查了陈某某的证言，陈某某的证言证明***与***口头分包协议的内容，以及***和***之间支付、催要工程款的情况；一审法院调取了中共西乡县XX委工作人员与***的电话记录，证明2017年10月26日，该XX委工作人员与***通话中，***承认：其以口头协议方式将一部分工程转包给***，部分工程款未结清。从***的举证和一审法院调查取证看，***提交的证据与一审法院收集的证据能够互相印证，证明***与***之间存在建设工程施工合同口头分包协议及其内容。***否认口头分包协议和内容，但在一、二审中没有提交足以反驳的证据。另，案涉特困户安置房项目是柏树垭村向两河口镇政府申请，镇政府又向县移民办申报获批，在批复内容明确有建设房屋的套数和价格，每户财政补助4.8万元，专项资金1.5万元/户，合计6.3万元，结合之前***、陈某某购买柏树垭村闲置小学房屋的情况，这些事实也能印证谭、张之间对案涉工程有口头协议。故，本院二审依法确认***与***之间存在涉案建设工程口头分包协议及内容，上诉人杨河建司、上诉人***提出***与***之间不存在涉案建设工程口头分包协议的上诉理由不能成立。

在一审答辩中，杨河建司承认与两河口镇政府签订了案涉保障房及其小配套建设工程施工合同，***全权负责该工程，工程总造价3185853.33元，杨河建司新建了18套房屋，***改建了15套房屋、新建了4套房屋,两河口镇政府共计支付229万元工程款属实；***承认杨河建司与两河口镇政府签订案涉《保障房工程施工合同》及《小配套工程施工合同》，***为整个工程项目负责人，负责37套保障房及其小配套的施工。从杨河建司和***自认的事实，说明***是完全代表杨河建司在进行涉案工程建设。杨河建司与***签订的涉案工程《项目工程施工承包责任书》的内容，更充分证明了***是完全代表杨河建司在进行涉案工程建设，其在涉案工程中的行为是代表杨河建司作出的行为，是职务行为，不是***的个人行为，产生的法律后果应当由杨河建司承担。因此，***与***之间关于涉案工程的口头分包协议实际上是杨河建司与***之间的口头分包协议，其法律责任应由杨河建司承担。因***没有施工资质，杨河建司与***之间的口头分包协议依法无效，但***在本案工程中已完成工程产生的价款应当由杨河建司支付。杨河建司上诉主张***的行为不是代表杨河建司的职务行为，口头分包协议的法律责任不应由杨河建司承担，应由***承担的上诉理由依法不能成立，对其请求不予支持。

关于争议焦点二、涉案建设工程的小配套工程是***一人完成，还是***和***各自完成，如何分配小配套工程量。涉案建设工程中的小配套工程，***主张是其一方完成，***没有做。***主张做了其修建的19套房屋的小配套，***做了他修建的18套房屋的小配套。双方各持己见。法律规定当事人对证据的主张承担举证责任。***在二审没有提交证据，***在二审中提交的相关证据未能被本院依法采信。审查双方在一审提交的证据，***在一审提交的证据有两河口镇政府与杨河建司签订的涉案小配套工程施工合同、***记录的施工日志、小配套工程决算书，证明小配套工程是其一方完成；***在一审提交有村委会2019年5月28日的证明及谢平安、张某某的出庭证言，证明其对自己建设的19套房屋的小配套工程进行了修建。***对***提交证据的证明目的不认可，坚称和***各自做了自己修建房屋的小配套工程。***对***提交的证据不予认可，但没有提交有效证据反驳。故，应确认***进行了小配套工程建设。所以，涉案建设工程的小配套是由***和***共同完成，不是***一人完成。

涉案建设工程的小配套是由***和***共同完成，如何分配小配套工程量，结合***、***之间关于涉案建设工程的口头分包协议约定：房屋4.8万元/套、小配套1.5万元/套，合计6.3万元/套支付工程款。此协议内容显示出双方约定是以固定价按套计算工程款，将小配套工程纳入每套中计价结算。***所述的其和***完成了各自房屋建设中的小配套工程，符合双方的口头分包约定，亦符合情理。一审法院认定***、***完成了各自房屋建设中的小配套工程，并以口头约定的6.3万元/套计算房屋和小配套工程款正确，本院予以确认。***主张小配套工程系其一方完成，***没有建设小配套工程的上诉理由不能成立，对其请求本院依法不予支持。

关于争议焦点三、***向***出具的30万元借条的性质和实际出借金额如何认定，及在30万元借款的支付中***是否向***支付了现金10万元。审理查明，2015年2月6日，***以杨河建司项目经理名义向两河口镇财政所出具借条一张，借支工程款59万元，当时在该财政所，***向***出具30万元借条一张，用于借支工程款，同月10日，两河口镇财政所电汇给杨河建司59万元工程款，同月12日，***向***银行账户存款20万元。双方当事人对以上事实无异议。***述称其给***出具30万元借条后，***实际支付借款20万元。***认为30万元借款已全部支付，述称在2015年2月6日***向其出具30万元借条包含了***此前借支的现金10万元，还包含本次借支的20万元，同时***收回了此前出具的10万元收据。***不认可10万元现金借款一事，坚持只收到20万元。***述称此10万元借款的情况是：2015年其（***）在西乡农商银行杨河分理处由王某某担保贷款50万元，2015年1月17日贷款到其账户，其在杨河分理处从账户上取出10万元现金，当即给王某某支付了之前欠的工资，遂开车带王某某一起去县城给***支付了10万元现金借款，***给出具了10万元借条；该笔50万元贷款至今未归还。但王某某证明给***担保50万元贷款的时间是2014年1月17日，50万元贷款已经归还。王某某的证明与***所述不一致。西乡农商银行杨河分理处2018年1月26日证明***在该处的贷款时间是2015年1月27日至2018年1月26日。***的陈述明显与杨河分理处的证明不符。杨河分理处的证明同时印证了王某某所述50万元贷款已经归还的事实，从中反映出***陈述不实。鉴于在一审庭审中***自述给***的10万元借款是在涉案工程的工地上支付，与其在二审中所述的是在县城其车上支付，前后所述相矛盾。综上，***对30万元借条中有10万元是现金支付的陈述存在矛盾之处，所提交的证据与其陈述不一致，不能达到其证明目的，***上诉主张借给***现金10万元的理由不能成立，本院不予支持。***上诉认为支付给***的借款是双方之间的民间借贷，不应作为工程款折抵，这与本院查明的30万元借条的产生事实及20万元借款支付的事实明显不符，一审认定20万元借款是预付工程款，在给***支付工程款时予以扣除是正确的。***诉称其向***出借金额是30万元，其中10万元是现金支付，且出借给***的借款是俩人之间的民间借贷不是工程预付款的上诉理由不能成立，对其请求本院依法不予支持。

关于争议焦点四、一审判决由杨河建司支付***剩余工程款101110.67元是否正确。杨河建司中标了涉案工程，与两河口镇政府签订了案涉保障房及其小配套建设工程施工合同，授权***全权负责该工程建设。依据本院查明的事实，虽然案涉工程建设中存在先施工后招标的违法行为，但不能以此否认杨河建司与两河口镇政府签订的案涉工程建设施工合同的事实，亦不能否认***、***二人对案涉工程建设口头分包协议的事实。因杨河建司授权***全权负责案涉工程建设，所以***与***关于涉案工程建设的口头分包协议的法律责任，依法应由杨河建司承担。***依口头协议约定已完成了19套房屋及其小配套的建设，未经竣工验收，却于2015年底就交付使用至今。口头分包协议因违法被确认无效，但***因此支付的材料费及劳务费，依法应当由杨河建司支付。一审法院依据工程分包协议约定的价格，计算出***建设工程款119.70万元，减去***借支的工程款20万元，杨河建司实际支付给***工程款99.70万元。一审认为，由于尚有895889.33元工程款仍在两河口镇政府账户未支付，两河口镇政府作为工程发包人，依法应将其账户的工程款895889.33元支付给实际施工人***；剩余工程款101110.67元，由杨河建司支付给***；***工程款产生的税费由***、河杨河建司自行结算。以此作出的一审判决，本院认为妥当无误。故，杨河建司上诉认为口头协议是***与***达成，与其无关，其将工程款已支付给***，应由***给***支付剩余工程款101110.67元的上诉理由不能成立，对其请求本院依法不予支持。

关于争议焦点五、一审法院审理中是否存在程序违法的情形。二审查明：本案一审系发回重审，审理中当事人争议大、矛盾突出，案情复杂，一审法院依法报批延长了审限。为了查明事实，一审法院同意当事人的请求，要求作出竣工结算审核报告的建华工程咨询公司对双方当事人所建工程进行拆分核算。一审法院为了进一步查明事实，依职权到工程现场勘查，对相关事实进行调查取证，对证人进行核证，依法送达，四次开庭审理，当事人均到庭参加庭审。审理中，原告***依据建华工程咨询公司对工程拆分核算情况及法院的调查取证情况变更了诉讼请求，***变更诉讼请求均是在法庭辩论终结前或者举证期限内提出，在法院释法明理后***固定了诉讼请求。依据本院查明的以上事实，一审法院在审判程序上无违法之处，***变更其诉讼请求亦符合相关法律规定。***上诉提出一审法院审判程序违法，纵容***多次变更诉讼请求，法院主动调取证据违反中立原则，送达不合法未能保障其行使诉讼权利。***所述与本院查明的客观事实不符，故其该项上诉理由依法不能成立，对其请求本院不予支持。

综上所述，上诉人陕西杨河建筑安装有限公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判处妥当无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17895.21元，由上诉人陕西杨河建筑安装有限公司负担2322.21元（预交15573元），上诉人***负担15573元（预交15573元）。

本判决为终审判决。

审 判 长　熊稷藜

审 判 员　陈耀斌

审 判 员　李　晓

二〇二二年四月八日

法官助理　王军伟

书 记 员　郭菁怡