湖南同远新材料科技有限公司与山东力达防水防火科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘10民终1239号

上诉人（原审被告）：湖南同远新材料科技有限公司。

法定代表人：刘志坚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈坚，湖南海川律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东力达防水防火科技有限公司。

法定代表人：王长金，该公司经理。

委托诉讼代理人：李洪杰，国浩律师（济南）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长沙耕鑫建材贸易有限公司。

法定代表人：蒋伟。

被上诉人（原审被告）：中石化胜利建设工程有限公司。

法定代表人：王庆水，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王秀成，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：许亮，男，该公司工作人员。

上诉人湖南同远新材料科技有限公司（以下简称“同远公司”）因与被上诉人山东力达防水防火科技有限公司（以下简称“力达公司”）、长沙耕鑫建材贸易有限公司（以下简称“耕鑫公司”）、中石化胜利建设工程有限公司（以下简称“中石化胜利公司”）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2016）湘1026民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人同远公司的委托诉讼代理人陈坚，被上诉人力达公司的委托诉讼代理人李洪杰，中石化胜利公司的委托诉讼代理人王秀成、许亮到庭参加诉讼。被上诉人耕鑫公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

同远公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判同远公司无需对耕鑫公司的付款承担连带责任；2、一审诉讼费用不由同远公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定本案《路面抛丸工程劳务合同》和《桥面抛丸工程施工合同》实际为同一工程错误。2、一审法院电话咨询耕鑫公司蒋伟的内容，未经各方当事人质证，不能作为定案事实。3、一审认定耕鑫公司与同远公司系挂靠关系错误。不能因同远公司授权蒋伟个人负责汝郴高速路面抛丸前期工作和业务开展，而蒋伟又是耕鑫公司法定代表人就认定双方系挂靠关系。蒋治华在一审中述称耕鑫公司挂靠同远公司的资质，无其他证据佐证。4、与力达公司办理工程款结算的是耕鑫公司而非蒋伟，与同远公司无关。同远公司没有对蒋治华与力达公司签订的《路面抛丸工程劳务合同》进行事后追认。二、一审法院适用法律错误。力达公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，一审判决全部支持其诉讼请求错误。一审判决同远公司承担连带责任没有法律依据。三、本案可能涉及虚假诉讼。蒋治华与同远公司无任何关系，其伪造同远公司印章与力达公司签订的《路面抛丸工程劳务合同》进行了人为更改，不符合常理。此外，力达公司与耕鑫公司办理的结算单仅寥寥几字，无力达公司盖章，工程款数额也与实际有出入。力达公司在一审中提交的《40标工程量汇总表》伪造中石化胜利公司“许亮”的签名。综上，请二审法院予以改判。

力达公司辩称，一、《路面抛丸工程劳务合同》、《桥面抛丸工程施工合同》只是合同名称不同，施工内容是一致的。力达公司提交的《汝郴高速公路第40合同段》桥面抛丸工程量汇总表充分证明施工段均为桥面，施工标段均为同一标段。二、耕鑫公司挂靠同远公司资质的事实清楚，证据确凿。本案施工合同、工程款领取都是以同远公司名义办理的，同远公司不是实际施工单位，却将资质证书、银行账户交由耕鑫公司使用，双方明显是挂靠关系。即使涉案劳务合同中同远公司的公章与备案公章不一致，也不能改变同远公司的挂靠方耕鑫公司将工程转包给力达公司的事实。三、同远公司出借建筑资质、银行账户给耕鑫公司，违反了合同法、建筑法等相关规定，负有同挂靠单位向实际施工人支付工程款的连带义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

中石化胜利公司辩称，一、中石化胜利公司与力达公司不存在施工合同法律关系，中石化胜利公司只与同远公司存在合同关系。二、同远公司有防水工程施工资质，不属于违法分包，中石化胜利公司具有严格管理规范和施工程序，同远公司在经营范围中有防水工程施工项目。在与中石化胜利公司签订合同前，同远公司履行了市场准入手续，按要求提供企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、建筑防水工程二级资质证书等扫描件，并与原件比对无异，中石化胜利公司已经尽到审查义务，不存在过错。同远公司承包的抛丸工程为防水工程前置程序，为防水层连接牢固，对工程进行表面粗糙打磨处理。同远公司具有防水工程施工资质，完全具备承揽的资质和能力，故中石化胜利公司不存在违法分包情况。三、中石化胜利公司对力达公司与同远公司签订的合同不知情，且中石化胜利公司与耕鑫公司无关。四、中石化胜利公司按合同约定已全部支付工程款，不存在延迟付款情形。综上，一审法院判决中石化胜利公司在本案中不承担责任是正确的。

耕鑫公司未向本院提交书面答辩意见。

力达公司向一审法院起诉请求：1、判令耕鑫公司、同远公司、中石化胜利公司立即向力达公司支付工程款745,420.3元并赔偿经济损失（以745,420.3元为基数，按人民银行公布的1年期贷款利率4.75%自起诉之日计算至实际支付之日止）；2、判令诉讼费由耕鑫公司、同远公司、中石化胜利公司承担。

一审法院认定事实：2011年12月1日，湖南省高速公路建设开发总公司发布“湖南省汝郴高速公路项目路面工程施工招标第38-41标段中标公示”，中石化胜利公司中得第40标工程。2012年6月30日，中石化胜利公司和同远公司签订《桥面抛丸工程施工合同》（合同签订代表人为蒋伟，蒋伟即本案耕鑫公司的法人代表），合同单价为7.45元/平米，总价款为1,713,500元。2012年7月18日，同远公司向中石化胜利公司出具《授权委托书》，授权蒋伟为同远公司的合法代理人，负责该合同工程的前期工作开展及合同签订。2012年9月10日，耕鑫公司的职员蒋治华以同远公司的名义与力达公司签订《路面抛丸工程劳务合同》，该合同以劳务的名义，以合同单价为5元/平米的价格转包给力达公司实际施工。工程完工并经验收合格。2012年10月18日，中石化胜利公司和同远公司签署《工程结算单》，确认同远公司实际完成工程量为1,723,518.02元。2012年10月30日，中石化胜利公司通过湖南省高速公路建设开发总公司如数将该1,723,518元工程款电汇代付给了同远公司。2013年5月13日，耕鑫公司与力达公司签署《工程结算单》，确认力达公司工程结算总额为1,045,420.37元，耕鑫公司已付金额300,000.00元，应付金额745,420.37元。其后，经力达公司多次催讨，其余745,420.37元工程款均未支付，为此，力达公司诉至法院。

另查明，路面抛丸实际为桥面抛丸，即本案《路面抛丸工程劳务合同》和《桥面抛丸工程施工合同》实际为同一工程。力达公司与同远公司、中石化胜利公司均具有该工程的施工资质，而耕鑫公司没有该工程的施工资质。耕鑫公司职员蒋治华以同远公司名义与力达公司签订的《路面抛丸工程劳务合同》上加盖的“湖南同远新材料科技有限公司”印章与同远公司的企业印章明显不一致。

审理过程中，一审法院电话询问了耕鑫公司法人代表蒋伟。蒋伟称，同远公司收到中石化胜利公司的工程款后，将应给付耕鑫公司的工程款予以给付，耕鑫公司未付清力达公司工程款的原因是耕鑫公司资金周转困难。

一审法院认为，民商事活动，应当遵循诚实信用原则。诚信是一个人取信立足于社会的根基。本案中，力达公司与中石化胜利公司不存在合同关系。中石化胜利公司与同远公司均具有本案桥面抛丸工程施工资质，中石化胜利公司将桥面抛丸工程分包给同远公司，并依合同约定如数将工程款给付给同远公司，全面履行了自己的义务，在本案中没有过错，根据合同相对性原则，力达公司要求中石化胜利公司支付工程款并赔偿经济损失缺乏依据，不予支持。耕鑫公司与力达公司结算后，理应按照约定全面履行自己的给付义务，将工程款及时给付

力达公司。现耕鑫公司长期不付清力达公司工程款，违反了民法规定的诚实信用原则，力达公司要求耕鑫公司给付尚欠工程款745,420.3元并赔偿经济损失（以745,420.3元为基数，按人民银行公布的1年期贷款利率4.75%自起诉之日计算至实际支付之日止）符合法律规定，予以支持。同远公司虽然否认与耕鑫公司有合作伙伴或其他任何业务关系，耕鑫公司的职员蒋治华与力达公司签订的《路面抛丸工程劳务合同》上加盖的印章也不是同远公司的企业印章，但从以下事实足以表明，耕鑫公司与同远公司是挂靠关系，同远公司对力达公司的工程款应承担连带给付责任。其一，耕鑫公司不具有本案桥面抛丸工程的施工资质。其二，同远公司向中石化胜利公司出具《授权委托书》，授权蒋伟为同远公司的合法代理人，而蒋伟系耕鑫公司的法人代表。其三，同远公司签订《桥面抛丸工程施工合同》的代表人实际也是蒋伟。其四，耕鑫公司的委托诉讼代理人蒋治华在庭审中答辩称耕鑫公司系挂靠同远公司的资质，其法人代表蒋伟也称同远公司将应给付耕鑫公司的工程款予以给付。其五，同远公司的合法代理人蒋伟与力达公司进行工程款结算，是同远公司对蒋治华与力达公司签订《路面抛丸工程劳务合同》的事后追认。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院作出判决如下：“一、被告长沙耕鑫建材贸易有限公司在本判决生效之日起三日内给付原告山东力达防水防火科技有限公司工程款745,420.3元，并以745,420.3元为基数，按年利率4.75%赔偿原告自起诉之日起至实际付清之日止的经济损失，被告湖南同远新材料科技有限公司对该工程款及经济损失向原告承担连带给付责任；二、驳回原告山东力达防水防火科技有限公司的其他诉讼请求。本案受理费11,254元，由被告长沙耕鑫建材贸易有限公司和被告湖南同远新材料科技有限公司承担。”

二审中，各方当事人均没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。二审争议焦点为：同远公司对涉案工程款及经济损失是否应与耕鑫公司承担连带给付责任。本案《桥面抛丸工程施工合同》及《路面抛丸工程劳务合同》均以同远公司的名义签订，具体经办人是耕鑫公司蒋伟及蒋治华，同远公司具有该工程的施工资质，但实际施工是由不具有施工资质的耕鑫公司完成。中石化胜利公司将工程结算款汇入同远公司账户，同远公司辩称已将该款转给耕鑫公司负责人蒋伟。以上特征符合耕鑫公司与同远公司系挂靠关系的事实。同远公司出借资质，耕鑫公司以其名义对外活动，同远公司应承担出借资质可能带来的风险和不利后果，对耕鑫公司在本案中的对外债务承担连带责任。

综上所述，上诉人同远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11,254元，由上诉人湖南同远新材料科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王利平

审 判 员　许永通

审 判 员　谷　敏

二〇一七年九月十一日

法官助理　苏晓玲

书 记 员　朱　丹

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。