西安华阳劳务开发有限公司与某某、原审被告陕西丰阳建筑总公司提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民事判决书

（2014）商中民一终字第00244号

上诉人（原审被告）西安华阳劳务开发有限公司。

法定代表人何朋，系该公司经理。

委托代理人***，男，汉族，生于1978年10月19日。系公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）***，女，生于1966年12月20日，汉族，农民。

委托代理人***，山阳县“148”法律服务所法律工作者。

原审被告陕西丰阳建筑工程总公司。

法定代表人***，系该公司经理。

上诉人西安华阳劳务开发有限公司（以下简称华阳公司）因与被上诉人***、原审被告陕西丰阳建筑工程总公司（以下简称丰阳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山阳县人民法院（2014）山民初字第00304号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年11月25日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月8日公开开庭进行了审理，上诉人西安华阳劳务开发有限公司的委托代理人***，被上诉人***及其委托代理人***到庭参加了诉讼。原审被告陕西丰阳建筑工程总公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审查明，被告丰***承包山阳中学南校区工程，又将该工程的劳务分包给被告华阳公司。自2013年3月3日起原告***即在被告华阳公司所承包工程的工地上干钢筋工。同年5月24日中午11时，原告在工作过程中，右手大拇指被钢筋插伤，当即到五里卫生院包扎治疗。次日早上，原告到山阳县人民医院检查治疗，花费医疗费88元。一周后原告手肿消退，但右手大拇指不能活动，到山阳县人民医院治疗，医生认为肌腱可能损伤，建议到上级医院进行检查治疗。2013年5月31日，原告在其丈夫的陪同下，在商洛市中心医院就诊，住院治疗8天，花费医疗费8109.12元。诊断为：1、右拇指切割伤；2、右拇指长伸肌腱离断伤；3、右拇指短伸肌腱离断伤。2013年12月28日原告通过山阳县司法局“148”法律服务所委托西安交通大学法医学司法鉴定中心对其伤残等级鉴定，该中心于2014年1月15日，作出西交司法鉴定中心（2013）临鉴字第2830号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人***的伤残等级属九级。花费鉴定费800元。

原审认为，雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告***在向被告华阳公司提供劳务的过程中，右手大拇指不慎被钢筋插伤，被告华阳公司应就原告从事雇用活动而遭受的损失承担赔偿责任；原告***陈述其干钢筋工多年，作为一名有经验的钢筋工，对从事钢筋工相关工作的安全规范应当是清楚的，但是在本起事故中并未按照常识规范进行操作，对此次事故的发生有一定过错，原告对其自身损失应当承担相应的责任。原告诉讼要求被告丰***承担赔偿责任，但本案中，作为接受分包人华阳公司具备从事建筑工程劳务分包方面的相关资质，被告丰***不存在选人不当的过错，故原告该部分诉讼请求不成立，不予支持。被告华阳公司辩解认为，原告无证据证实其与华阳公司存在劳务关系，华阳公司从未接受过原告的劳务，请求法院驳回原告的请求，经查，山阳中学南校区工程由被告丰***承建，丰***将该工程的劳务分包给华阳公司，原告***即在该工地干钢筋工，原告***与被告华阳公司存在雇用关系，故被告华阳公司的辩解理由不成立，不予支持。被告华阳公司辩解认为原告的伤残鉴定系单方委托，并未通知被告当面，程序违法，不认可。经查，***的伤残等级来源于司法鉴定，该司法鉴定是经山阳县司法局“148”法律服务所委托具有鉴定资质的西安交通大学法医学司法鉴定中心具有执业资质的法医师依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》（GB／T16180—2006）相关标准而作出的鉴定结论，鉴定程序、资质与标准符合相关规定，被告虽对鉴定结论有异议，但不申请重新鉴定，视为其无反驳证据，故鉴定意见应予采信，被告华阳公司的辩解理由不成立，不予支持。对原告诉请的各项损失，审核如下：1、医疗费：山阳县人民医院门诊治疗费88元＋商洛市中心医院治疗费8109.12元＝8197.12元。2、住院伙食补助费：住院8天，按30元／天／人计算，核定240元。3、营养费：因无遗嘱不予支持。4、误工费：原告要求自原告受伤之日起至定残之前一日止按照每天140元计算误工费。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告***自2013年6月8日从商洛市中心医院出院后，应及时对其伤残等级进行鉴定，但是原告怠于行使，直至2013年12月28日才委托鉴定机构鉴定，对其人为延长的误工期间不应支持，故酌定误工时间自原告受伤之日起至出院后100天止即116天。原告干钢筋工按照当地实际需要以实际工作日得到报酬，有活干有收入，无活干就没有收入，属于非固定收入；原告亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据当地用工价格和法律规定，酌定以100元／天计算误工费为宜，即100元／天×116天＝11600元。5、护理费：原告要求赔偿护理费，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。原告自受伤之日起至出院止计16天，根据当地用工价格和法律规定，酌定以80元／天计算护理费为宜，即80元／天×16天＝1280元。6、残疾赔偿金：原告要求按照2013年度农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金符合法律规定，应予支持，即6503元×20年×20%＝26012元。7、交通费：原告要求赔偿交通费，因无相关证据，但属实际发生的费用，综合原告受伤就医（往返山阳县-商州区）及鉴定（往返山阳县-西安市）实际情况，认定交通费125元。8、鉴定费800元，系实际发生的费用，予以支持。以上损失共计48254.12元。山阳县人民法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：原告的损失为医疗费8197.12元，住院伙食补助费240元，误工费11600元，护理费1280元，残疾赔偿金26012元，交通费125元，鉴定费800元，共计48254.12元，由被告华阳公司承担原告损失的90%即43428.71元，剩余10%即4825.41元由自己承担。

华阳公司不服上述判决，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，驳回被上诉人***的全部诉讼请求。理由是：***的伤从扎伤的小伤口演变为肌腱离断伤，与自己没有重视和医院延误治疗有重要关系，不能归咎于上诉人；证人***、***是否属于上诉人的雇员尚待确认，故亦无法用该证言证明***与上诉人存在劳务关系；***应当按照农村合疗程序报销各项费用之后再向相应责任主体主张赔偿。被上诉人***答辩称：被上诉人先去镇卫生院包扎是上诉人让去的；被上诉人受上诉人雇佣这是事实；被上诉人的医疗费用不属国家合疗报销的范围，不存在先申请合疗报销的问题。原审被告丰阳公司未陈述意见。

经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，公民的合法权益受法律保护。被上诉人***称其受上诉人雇佣在山阳中学南校区施工工地干活且在干活过程中受伤，有同一工地工人***、***证言予以证实，且该证言经山阳县人民法院复核确认。上诉人华阳公司否认***是其雇员，应当提供员工名册、工资发放表等证据来证明其观点，但华阳公司并未提供任何证据，故上诉人认为***与其形成雇佣关系不能确认的上诉理由不予支持。上诉人又称，***的伤情从扎伤的小伤口演变为肌腱离断伤，与自己没有重视和医院延误治疗有重要关系。从***先去镇卫生院包扎，后去山阳县医院检查治疗，后又去商洛市中心医院检查治疗的过程来看，符合一般普通人对医疗的认知水平与处理方式，不存在延误扩大病情的过失。而对于医院对***伤残的形成是否有责任，从现有证据无法认定，上诉人也未向法院提交相应证据证实，故对于上诉人的该项上诉理由亦不予支持。上诉人称被上诉人***应当先通过合作医疗程序报销相应费用后再要求相应责任主体赔偿，该上诉理由并无相应法规和政策依据，本院同样不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，判处适当，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费886元由上诉人西安华阳劳务开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长尤永刚

代理审判员*娜

代理审判员***

二〇一五年一月二十七日

书记员*妍