龙明路与海南华成建设有限公司、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院

民事判决书

（2011）威高商初字第234号

原告：龙明路。

委托代理人：**，山东宏安律师事务所律师。

被告：海南华成建设有限公司。

法定代表人：张某甲，董事长。

委托代理人：***，河南帅法律师事务所律师。

被告：***。

委托代理人：张根苗。

原告龙明路与被告海南华成建设有限公司（以下简称”海南华成公司”）、被告***买卖合同纠纷一案，本院于2011年10月26日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龙明路及委托代理人**、被告***之委托代理人张根苗到庭参加诉讼，被告海南华成公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案曾中止审理和处理被告海南华成公司的管辖异议，原、被告也曾申请庭外和解，后未达成一致意见。本案现已审理终结。

原告龙明路诉称，2010年，原告向被告海南华成公司承包的高区某旧村改造工程（某园项目）工地供应袋装及散装水泥，截止2010年12月25日，被告海南华成公司尚欠原告水泥款201560元，被告**根系该项目负责人。原告多次催要未果。故诉至本院，要求二被告支付拖欠水泥款201560元。

被告海南华成公司未答辩。

被告***辩称，原告与被告海南华成公司及被告***之间不存在买卖合同关系，***作为海南华成公司在东发某园项目中的委托代理人，与原告不存在权利义务关系，其作为被告主体不适格。

经审理查明，被告海南华成公司是具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的企业。2009年12月8日，被告海南华成公司与威海东发房地产开发有限公司（以下简称”东发公司”）签订了一份协议书，约定，被告海南华成公司承包东发公司某园北区的10幢多层、2幢小高层、1幢高层约8万平方米的建设项目。同年12月10日，被告海南华成公司与海南华成公司威海东发某园项目部签订”内部施工承包合同”，约定，由该项目部承包某园北区被告海南华成公司承包的十三栋楼；承包时间为2009年12月8日至2010年12月8日；承包方式为自主经营、独立招标、自负盈亏；被告海南华成公司收取工程造价总额0.5%的管理费，税费由项目部承担，按收到发包方的工程进度款预留5%，工程完工，税费交完后，多退少补；该项目部由项目承包责任人负责组织；海南华成公司负责提供承接该公司执照经营范围内的各建筑工程所需的证照、印章、收取工程款的发票，现金或转账支票，但不承担任何经济及法律责任，海南华成公司派财务一名监管各种款项。该承包协议由被告海南华成公司盖章，其副总经理***签名；被告***在项目承包责任人处签名并加盖了海南华成公司威海东发某园项目部的印章。2010年2月，经被告海南华成公司申请，中国农业银行威海分行为其开立账户，开立账户的经办人为***。2010年5月4日，被告海南华成公司中标。自2010年开始，原告为某园工地供应散装及袋装水泥。2010年11月16日，原告提供的一份送货明细记载了供应水泥的数量和价格，货款共计944777元，已付800000元，欠144777元，并有原告、戴某某、***的签名，***于2010年12月25日签名，并标注”情况属实海南华成某园项目部”字样。2010年12月25日，原告提供的另一份送货明细记载供应水泥的数量和价格，货款共计231783元，已付175000元，欠56783元，亦有戴某某、***签名，***标注”情况属实海南华成某园项目部”字样。上述两份送货明细合计欠款额为201560元。2011年11月26日，原告诉至本院，要求二被告支付拖欠水泥款201560元。

被告***对两份送货明细的真实性及***的签字不予认可，但称***系海南华成公司在某园项目部的经理，对戴某某及***两人情况不清楚。原告另提交了一份律师询问*某某的笔录，证人称：”我自有一辆半挂解放车，车牌号为鲁FXXXX2号，从事运输行业。龙明路雇用我的车辆将水泥从烟台山水水泥有限公司北海分公司运送到某某园工地，然后由我负责将水泥卸到该工地上。”

被告***另针对其系被告海南华成公司委托代理人，负责东发某园项目部工作的辩称，提交了被告海南华成公司于2009年1月18日为其出具的任命其为上海办事处负责人的任命书一份、落款时间为2011年1月20日的法人授权委托证明书一份及山东永鼎司法鉴定中心文书司法鉴定检验报告书一份。法人授权委托证明书内容为：兹授权***同志为我方签订经济合同代理人，其权限是：为开展上海、湖南、山东等地业务刻制、保管、使用海南华成建设有限公司公章、合同专用章、财务专用章一枚，在营业执照规定经营范围内开展业务。特此追认。授权单位后加盖了”海南华成建设有限公司”公章，法定代表人后加盖”张某甲”小印。该证明有效期至2012年1月20日，签发日期为2011年1月20日。山东永鼎司法鉴定中心检验结果为：1、2011年1月20日的法人授权委托证明书中”海南华成建设有限公司”印文及”张某甲”印文与2009年1月18日的任命书中的”海南华成建设有限公司”印文以及”张某甲”***是同一枚印章形成；2、2011年1月20日的”法人授权委托证明书”中”海南华成建设有限公司”印文及”张某甲”印文与中国农业银行威海市分行开户备案资料中”海南华成建设有限公司”印文及”张某甲”***是同一枚印章形成。

另查，在（2011）威高商初字第1号案件即威海市某混凝土诉海南华成公司、***承揽合同纠纷一案的开庭过程中，被告海南华成公司认可*某某为该公司会计，*某某以个人名义在农业银行威海分行开设的账户实为公司账户，转入的款项中有东发公司支付的工程款等。在（2011）威高民初字第1013号案件即张某乙诉海南华成公司、***民间借贷纠纷一案中，张某乙出具的三张借条及还款协议中载明借款人均为被告***，其中一张200万元的借条中担保人后加盖了被告海南华成公司的公章，其中一张150万元的借条载明借款用于威海某项目，被告***在庭审中认可其个人账户分三次收到张某乙款项303万元等。张某乙还在该案中提供了二被告于2009年12月10日签订的”内部施工承包合同”，被告***对该合同的真实性无异议，被告海南华成公司经法院传票传唤未到庭，放弃了质证权利。

上述事实，有双方当事人的***供应明细、任命书、法人授权委托证明书、检验报告书、承包合同、开户资料、其它案件的开庭笔录等在案佐证。

本院认为，因”东发某园”项目的建设，引发多起纠纷，对其中涉及的证据、事实及法律关系等应当综合分析认定。

首先，被告***与被告海南华成公司之间的关系，是认定责任承担主体的基础。对此，本院认为，被告***与被告海南华成公司之间是挂靠关系。理由有如下几点：

1、被告***对（2011）威高民初字第1013号案件中，张某乙提供的***作为项目承包责任人与被告海南华成公司之间于2009年12月10日签订的”内部施工承包合同”的真实性无异议，被告海南华成公司放弃质证的权利，该合同应作为有效证据采信。该合同规定，被告***以被告海南华成公司威海东发某园项目部的名义，承包某园北区的十三栋楼；承包方式是自主经营、独立招标、自负盈亏；被告海南华成公司收取工程造价总额0.5%的管理费；负责提供承接海南华成公司执照经营范围内的建筑工程所需的证照、印章等，但不承担任何经济及法律责任。而建设工程挂靠施工，是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（挂靠人），通过借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的资质等方式，向被挂靠人交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。从上述合同内容可以看出，该”内部施工承包合同”符合挂靠合同的法律特征。

2、在（2011）威高民初字第1013案件中，经庭审质证的证据证明，数百万元的借款汇入了被告***个人的银行卡中，并在还款协议中明确***个人是借款人，被告海南华成公司是担保人，款项载明的用途是在涉案项目上。该民间借贷行为与被告**根自主经营的特征吻合。

3、被告海南华成公司在诉讼过程中，虽然否认与被告***之间的关系，也否认部分公章的真实性，但在（2011）威高商初字第1号案件即威海市某混凝土有限公司诉海南华成公司、***承揽合同纠纷一案的开庭质证过程中，被告海南华成公司认可曾于2009年1月18日，任命***为上海办事处负责人。该任命书中加盖的海南华成公司的公章及其法定代表人的名章，经鉴定与海南华成公司否认的对***授权的”法人委托证明书”上海南华成公司的公章及其法定代表人的名章一致，证实***持有的公章虽然与海南华成公司在公安机关的备案章不一致，但经过海南华成公司的授权。

4、被告海南华成公司与被告***之间的”内部施工承包合同”得到了实际履行。在（2011）威高商初字第1号案件开庭质证过程中，海南华成公司认可其于2009年12月8日与发包方签订了某园北区的十三栋楼的总承包合同，所承包的项目与上述”内部施工承包合同”一致。2010年5月4日，被告海南华成公司中标。被告***认可其组织了涉案项目的部分实际施工。司法鉴定意见及中国农业银行威海分行的开户资料能够证实，被告海南华成公司以公司名义及财务人员***的名义在威海开立了账户，被告海南华成公司也认可通过***个人账户收到过发包方支付的工程款。这与”内部施工承包合同”中工程款通过海南华成公司结转的约定吻合。

综上，被告海南华成公司否认与涉案项目有关，被告***辩称仅是项目负责人或代表人的意见，均与上述证据和事实不符，本院不予采信。双方之间是被告***挂靠被告海南华成公司的名义进行涉案项目的施工。

其次，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第52条的规定，借用合同专用章、银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5条规定，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。根据上述规定精神，因挂靠施工经营的最终受益者是挂靠人，而”谁的行为，谁负责”是民法的基本理论，因此被告***应对欠付本案原告的水泥款承担直接清偿责任。但被告***对外是经授权以被告海南华成公司的名义进行施工，原告有理由相信其是在与被挂靠人被告海南华成公司发生买卖关系，故被告海南华成公司亦应承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，”债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”鉴于被告***是实际债务人，被告海南华成公司作为涉案工程项目的承建方是法律意义上的债务人，被告海南华成公司应对被告***对外所欠货款承担连带清偿责任。

再次，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。在两份供应水泥的送货明细上，有***、戴某某、***签名确认，***系被告海南华成建设有限公司某园项目部经理，被告***虽称不清楚戴某某、***为何人，但***在该两人签字后再次签字确认，被告***未提供证据证实***的签名非本人所签，故上述三人签字的行为是履行职务的行为，结合证人*某某的证言，可以证实原告与二被告之间存在买卖水泥的合同关系，该合同系双方真实意思表示且无违反法律及行政法规的相关规定，双方应按约定全面履行各自的义务。原告分批次向东发某园项目供应所需的散装水泥和袋装水泥，经过两次供应明细核对后，原告供应的水泥货款共计1176560元，已付货款975000元，尚欠货款201560元。故原告要求二被告支付剩余货款的请求，理由正当，证据充分，本院予以支持。

被告海南华成公司经传票传唤未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第52条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告**根于本判决生效后十日内支付原告剩余水泥款201560元；

二、被告海南华成建设有限公司对被告***的上述付款义务承担连带清偿责任。

如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2162元，由二被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员***

二〇一四年十二月十二日

书记员***