青岛海名园房地产开发有限公司、威海泰浩建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁02民终5357号

上诉人(原审被告、反诉原告)：青岛海名园房地产开发有限公司。

法定代表人：袁有福，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱鹏，山东诚功律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔慧平，北京市盛廷律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：威海泰浩建设集团有限公司。

法定代表人：王建华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘治战，山东恒日律师事务所律师。

上诉人青岛海名园房地产开发有限公司(以下简称海名园公司)因与被上诉人威海泰浩建设集团有限公司(以下简称泰浩公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院(2016)鲁0285民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人海名园公司的委托诉讼代理人朱鹏、崔慧平，被上诉人泰浩公司的委托诉讼代理人刘治战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海名园公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回泰浩公司的诉讼请求，支持该公司的反诉请求；2、本案诉讼费用由泰浩公司承担。主要事实和理由：1、没有证据证明在确定中标人之前，双方就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，一审判决认定双方于工程招标前进行了实质性磋商签订了建设工程施工合同，系认定事实错误，备案合同合法有效，应作为双方结算工程价款的依据;2、履行备案合同是双方的真实意思表示，即使备案合同无效，该合同仍应作为双方结算工程价款的根据;3、本案应按照备案合同的约定，根据工程造价审核情况确定工程欠款和付款期限，对此一审判决没有查清事实;4、本案施工合同价款系可调价格，且存在设计变更，因此需委托鉴定机构对泰浩公司实际施工的工程量及工程造价进行鉴定，以查清事实，确定工程欠款情况，合理认定双方责任;5、双方签订的《抵顶协议书》系债务履行期限届满前约定的以物抵债且未履行完毕，应为无效，而且该协议书的性质是为了保证泰浩公司将来工程款债权的实现而订立的担保合同，一审判决认定该协议书合法有效错误;6、一审判令海名园公司支付违约金814000元错误,首先，海名园公司并未违约，其次，一审判决既认定备案合同无效，又以违反该合同约定为由，判令海名园公司承担违约金，判决自相矛盾，适用法律错误。

泰浩公司答辩称，１、双方于2009年9月20日签订《建设工程施工合同》之前已经就涉案工程进行了多次磋商，为无效合同；2、依据双方2009年1月4日签订的《协议书2》，涉案工程价款为固定价款4070万元，无需鉴定；3、2009年3月12日签订的《抵顶协议书》是双方真实意思表示，距今已长达八年，超过了申请撤销的期限，内容不违背法律的强制性规定，合法有效，双方均应履行；4、涉案工程由原来合作开发改为建设工程施工合同，是海名园公司违约长达三年时间，没有办理相关许可证件而造成的；5、由于海名园公司迟迟不组织验收，不缴纳应缴的税款，导致购房户因无法办理过户手续上访，莱西市政府曾多次协调，如本案将涉案房屋判归海名园公司，将造成新的社会不稳定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

泰浩公司向一审法院起诉请求：1、海名园公司履行2009年3月12日签订的协议书，协助泰浩公司将108套房产过户至泰浩公司或青岛鼎城房地产公司名下，将75个草棚、75个车库交付泰浩公司；2、判令海名园公司支付抵债房销售款470301元（计算办法：107000元+363301元）；3、判令海名园公司支付814000元违约金（工程总价款4070万元的2%）。

海名园公司提出反诉请求：1、判令泰浩公司支付违约金814000元；2、判令泰浩公司协助海名园公司办理70套房屋（具体房屋坐落详见附表）的《商品房买卖合同》网签备案的撤销手续；3、反诉费用由泰浩公司承担。

一审法院认定事实：2005年8月29日，海名园公司(甲方)与泰浩公司(乙方)签订房地产合作开发合同。合作项目名称为：山水景园二期。出资方式及利益分配：1、甲方以建设用地及办理项目开发手续所交纳的费用出资，乙方以建设资金出资。2、项目工程完成后按垂直分配，双方各分得所建成物业的50%，产权随分得物业各方所有，具体楼号于正式开工十日内另行商定。物业交付及产权确认与过户：双方可共同或分别进行销售，甲方应协助乙方将其所分得或销售的房屋办理在乙方指定的所有人名下，有关费用各自承担，合同还对其他事项进行了约定。2006年7月26日，海名园公司就涉案工程向建管部门提交工程招标申请书，2006年9月18日，泰浩公司取得中标通知书。2006年9月20日，双方签订建设工程施工合同，约定：开工日期：2006年9月25日；竣工日期：2009年6月10日；工程质量标准：合格；合同价款：3065万元。泰浩公司按照约定开始施工，因海名园公司开工手续不完备导致工期延长,2006年12月1日，海名园公司支付泰浩公司窝工损失80000元。2008年2月21日，海名园公司取得涉案工程土地使用权证。2008年2月28日，海名园公司取得涉案工程规划许可证、施工许可证。

2009年1月4日，海名园公司（甲方）、泰浩公司（乙方）就涉案工程签订协议书。主要内容：一、竣工日期的变更。因甲方原因导致乙方无法正常进行施工，将上述《建设工程施工合同》竣工日期变更为2009年11月30日。二、1、合同价款及支付方式的变更：因设计变更、材料价格上涨等因素，双方同意将施工合同约定的价款调整为人民币4070万元；2、支付方式：扣除甲方已付的247万元，余款3823万元，甲方既可按照《建设工程施工合同》的约定以现金的方式支付，也可用“以房抵债”的方式支付。如果甲方用“以房抵债”的方式支付，双方应另行签订抵顶协议，并作为本协议的附件，与本协议具有同等法律效力。三、违约、索赔条款的变更。1、双方同意，本协议签订之日，甲方再给乙方20万元（或等同价值的商品房）用以补偿乙方的窝工损失；2、本协议签订之后，双方应严格履行2006年9月20日签订且备案的《建设工程施工合同》以及本协议的约定。否则，任何一方若再违反该《建设工程施工合同》的各项约定，均需向另一方承担工程总价款的2%违约金。四、工程竣工验收合格后，在甲乙双方没有任何争议的情况下，乙方应将房屋钥匙交付给甲方。本协议生效时，双方此前基于《建设工程施工合同》所达成的协议书、补充协议书及变更协议书全部作废（但不包含2006年9月20日签订且备案的《建设工程施工合同》本身）。

2009年3月12日，双方根据上述《协议书》签订《抵顶协议书》，约定：一、双方同意，甲方用乙方施工的山水景园二期工程部分房屋抵顶尚欠乙方的3843万元工程款,用于抵顶欠款的房屋详见附件I—以莱西山水景园二期商品房抵顶部分工程款明细表；二、协议签订后，乙方即有权对抵顶的房屋进行销售。协议中还约定了甲方的相关协助义务。

协议签订后，双方即按约定履行各自义务。海名园公司已于2011年3月23日将其中70套房屋与泰浩公司办理了房屋买卖网签备案手续，登记在泰浩公司名下。2009年7月14日至2014年7月18日，根据泰浩公司证明指定的买受人，由海名园公司与买受人签订了31套房屋买卖合同，海名园公司转给泰浩公司房款即6784544.16元，分别由泰浩公司为海名园公司出具了工程款收据。海名园公司截留了11#楼1单元102室，买房人王某的贷款107000元，海名园公司自行售出x#楼x单元x户，房款为363301元，该两笔合计470301元。

2009年11月12日，经监理公司验收，涉案工程可以办理工程竣工验收手续。2009年12月10日，泰浩公司向海名园公司递交了工程竣工验收手续。涉案的210套房屋，泰浩公司竣工后，未向海名园公司交付钥匙，一直由泰浩公司占有。

一审法院在审理过程中，泰浩公司申请诉讼保全，请求查封尚未网签的108套房屋、75个草棚、75个车库，查封海名园公司名下价值210万元的存款或银行账户存款，一审法院依法查封了海名园公司抵顶给泰浩公司的房产106套房屋、75个草棚、75个车库，其中x#楼x单元x室，海名园公司已与他人办理了网签，一审法院未予查封；x#楼x单元302室（原x号楼x单元x室），海名园公司于2006年6月10日卖与王某。泰浩公司交纳诉讼保全费5000元。

涉案工程由于海名园公司长期未组织竣工验收，房屋长期不予交付买受人，引起买受人群体性上访。2015年11月18日，莱西城市建设投资有限公司委托青岛建工检测鉴定有限公司对涉案工程进行结构鉴定，鉴定结论为：工程施工质量符合设计和《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011）版、《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011的要求，即具备交付条件。

一审法院认为，双方争议的焦点：1、双方于2009年3月12日签订的《抵顶协议书》是否有效；2、海名园公司应否按《抵顶协议书》约定协助泰浩公司办理抵顶房屋的产权过户手续；3、已网签到泰浩公司名下的70套房屋能否被撤销。

双方均认可于2009年1月4日协议之前签订的除备案的《建设工程施工合同》外的合同、协议作废，一审法院予以确认。涉案工程系必须进行招投标的工程，双方于工程进行招投标前，不仅进行了实质性磋商，还签订了建设工程施工合同，其行为违反了我国招投标法的效力性规定，因此，双方间签订的备案合同无效。

海名园公司方因无力支付泰浩公司到期工程价款债权，以在建房屋的变卖价款抵顶，实际变更了建设工程合同中约定的工程价款结算条款，是对合同工程价款结算条款的补充约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的精神，不论施工合同有效与否，发包人都负有支付工程价款的义务。该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付工程款的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理，相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性，现行法律法规未禁止发包人以建设工程抵顶工程价款债务，且双方签订的以房抵债协议是真实意思表示，不具有合同法第五十二条规定的无效合同情形，因此，双方签订的《抵顶协议书》合法有效。

关于海名园公司应否按《抵顶协议书》约定协助泰浩公司办理抵顶房屋的产权过户手续。海名园公司作为房地产经营企业，其作为涉案工程的发包人，将在建或建成的部分商品房抵顶给泰浩公司后，泰浩公司成为商品房买受人，工程价款债权就是承包人支付购买商品房的对价。海名园公司签订的抵顶协议实质演化为商品房买卖合同，即泰浩公司取得抵偿房屋的债权，并取得请求海名园公司办理抵偿房屋的物权变更手续的权利。海名园公司应该按照《抵顶协议书》的约定协助泰浩公司办理抵顶房屋的产权过户手续及相关车库、小草屋的交付手续。

关于已网签到泰浩公司名下的70套房屋能否被撤销的问题。双方签订《抵顶协议书》时，对工程价款、抵顶每套房屋的价款、坐落位置均作出了明确的约定，且双方对抵顶房屋确定的价格与当时市场价格吻合，不存在显失公平的情形。《最高人民法院关于当前商事审判中的若干问题》中关于以物抵债合同纠纷案件的审理问题的意见为“债务履行期届满后，债权的数额得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规、禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治”，“如果抵债物已交付债权人，债务人反悔的，不予支持”。

本案中，双方签订的施工合同约定，海名园公司支付工程款的期限为2009年12月20日，但在该债务履行期限届满后，海名园公司并未主张撤销抵顶协议，且双方抵顶的涉案房屋，自竣工之日，一直由泰浩公司占有，自2009年3月12日签订协议之日起至2014年7月18日止，双方一直按协议的约定履行各自的义务，海名园公司业已协助泰浩公司办理了部分房屋买卖合同手续及网签备案等，海名园公司现请求撤销该网签，违背诚实信用原则，不应得到支持。

综上，双方签订的《抵顶协议书》不存在无效、可变更、可撤销的情形，应当尊重当事人的意思表示，双方均应该严格履行协议的约定。海名园公司应诚信履行抵顶协议约定的义务，并积极协助泰浩公司办理不动产物权变更手续。泰浩公司已陆续将剩余房屋售出，现请求海名园公司协助办理抵顶房屋的产权过户及涉案车库、草棚的交付，理由正当，应予支持。泰浩公司请求的108套房屋中，有两套房屋海名园公司于签订《抵顶协议书》前已卖与他人，泰浩公司对该两套房屋的请求，一审法院不予支持。因海名园公司尚未与案外人青岛鼎城房地产开发有限公司发生房屋买卖合同关系，故对泰浩公司请求将抵顶房屋直接过户到青岛鼎城房地产开发有限公司名下，一审法院不予支持。海名园公司截留的房款470301元，应当返还泰浩公司。海名园公司辩称双方已经网签的70套房屋，未办理过户手续，物权未转移给泰浩公司，以房抵债行为并未实际履行，《抵顶协议书》不成立的意见，证据不足，不予支持。海名园公司既未及时支付工程款又未按协议约定履行协助办理产权变更，存在明显违约行为，泰浩公司根据双方的约定，请求海名园公司支付违约金814000元，事实清楚，证据确凿，应予支持。海名园公司反诉请求撤销70套房屋的网签，并请求泰浩公司支付违约金814000元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十八条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（二）项之规定，判决：一、海名园公司协助泰浩公司办理山水景园二期106套房屋（详见明细表）的产权过户手续；二、海名园公司交付泰浩公司75个草棚、75个车库（详见明细表）；三、海名园公司返还泰浩公司威海泰浩建设集团有限公司购房款470301元；四、海名园公司支付泰浩公司违约金814000元；五、驳回海名园公司的反诉请求。上述一、二、三、四款项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22937元、诉讼保全费5000元、反诉费5970元均由海名园公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。海名园公司提交不动产测绘报告书一份，证明涉案工程房屋经测绘建筑面积与备案合同约定施工面积有差距，涉案工程造价应当进行工程造价鉴定。泰浩公司对测绘报告真实性无异议，但主张工程价款不是依据测绘报告确定的，而是依据设计图纸双方核算后确定的固定合同价格。泰浩公司提交2015年海名园公司起诉泰浩公司的诉状和撤诉裁定复印件，证明海名园公司的起诉和撤诉行为系认可《抵顶协议书》效力的行为。泰浩公司对该份证据真实性无异议，但对其证明力不予认可。泰浩公司提交2005年8月29日至2006年1月4日双方签订的多份协议复印件，证明在2006年9月20日备案合同签订之前，双方已确定由泰浩公司施工涉案工程，并且对工期、开工、竣工时间进行了多次的约定，因涉案工程需要进行招投标程序，双方签订备案的建设工程施工合同只是为了办理相关手续，一审认定备案合同无效正确。海名园公司质证称，对上述部分证据材料的真实性及证明力均不予认可。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方在2009年1月4日签订的协议书中约定解除双方于2005年10月14日签订的《莱西市山水景园销售分配表》、2005年10月19日签订的《补充协议》、2005年11月17日签订的《二期变更协议》等协议。在二审期间，泰浩公司依法向本院提交了上述协议，海名园以法定代表人处签字与其他协议法定代表人签字明显不符，并非法定代表人签字，协议名称不一致，盖章范围不全等理由，否定上述证据的真实性，但未能在本院指定的期限内提交该公司持有的上述证据供核对，故本院对海名园公司的上述质证意见不予采纳。

本院二审查明其他事实与一审一致。

本案经多次调解，双方未能达成协议。

本院认为，本案主要争议焦点为：1、双方于2006年9月20日签订的建设工程施工合同及2009年3月12日签订的《抵顶协议书》的效力；2、违约方及违约责任如何确定。

一、关于双方于2006年9月20日签订的建设工程施工合同效力问题。本院认为，上述建设工程施工合同无效，理由如下：双方在2005年8月29日签订的《房地产合作开发合同》中对涉案工程的开工时间、竣工时间、工程范围、出资方式及利益分配等内容进行了明确的约定。此后于2005年10月14日双方就涉案项目如何分配签订了销售面积分配表，后又就涉案项目开竣工时间、图纸变更、保修金等有关问题相继签订了多份协议，上述签约的行为表明，在双方签订建设工程施工合同之前，已经就涉案项目进行了多次实质性的磋商，违反了我国招投标法的强制性规定，故双方于2006年9月20日签订的建设工程施工合同无效。

二、关于《抵顶协议书》的效力问题。海名园公司以签订《抵顶协议书》时涉案工程尚未竣工为由，主张泰浩公司对海名园公司的债权尚未产生。本院认为，双方于2009年1月4日签订的《协议书》明确约定了施工合同总价款为4070万元，并确认了已付款和尚欠工程款金额，上述约定可以证实泰浩公司对海名园公司享有工程款的债权是确定的。虽然涉案工程在签订上述协议时尚未经竣工验收，但双方经协商确认工程欠款数额并不违反法律规定，故对海名园公司该上诉主张本院不予支持。海名园公司上诉主张，依据《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中关于以物抵债合同纠纷案件的审理问题有关规定，双方签订的《抵顶协议书》系债务履行期限届满前签订，应为无效。本院认为，双方于2009年1月4日签订的《协议书》中确认了泰浩公司的债权数额，双方约定海名园公司就履行债务的方式有支付现金和以房抵债两种，未明确约定债务履行期限。在海名园公司选择以房抵债的方式履行债务，并于3月12日签订《抵顶协议书》且实际履行多年后，现海名园公司主张《抵顶协议书》系履行期限届满前签订应属无效，既无合同依据，也与其实际履行《抵顶协议书》多年的事实不相符，本院不予支持。涉案地区房屋自2009年至今价格涨幅较大，双方于2009年签订《抵顶协议书》，在履行多年后，海名园公司又主张该协议无效，并主张依据已被认定无效的备案合同审核工程造价，该主张有违诚实信用原则。综上，海名园公司主张《抵顶协议书》无效的上诉理由均不成立，《抵顶协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，一审认定该协议有效正确。

三、关于违约方及违约责任如何确定问题。双方于2009年1月4日签订的《协议书》中第二条约定：关于工程款支付方式，海名园公司既可以现金方式支付工程款，也可以房抵款，但需要另行签订抵顶协议；第三条约定：如一方违反本协议的约定，应承担工程总价款2%的违约金。后双方于2009年3月12日签订了《抵顶协议书》，作为2009年1月4日协议书的附件。依据上述约定，海名园公司有义务协助泰浩公司办理约定房产的产权过户手续，其拒不履行约定义务，构成违约，应依据协议约定支付违约金，一审认定海名园公司违约并判决其按约定支付违约金并无不当。

综上所述，海名园公司的上诉请求能不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28907元，由青岛海名园房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王婧华

审判员　　蒲娜娜

审判员　　徐友仁

二〇一八年四月三日

书记员　　钟新海

书记员　　朱立媛