西安明业建设工程有限公司与陕西惠通实业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

(2017)陕01民终1381号

上诉人(原审被告)：陕西惠通实业有限责任公司,住所地西安市东新街248号。

法定代表人：焦喜疆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：司马文妮，陕西弘业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，陕西弘业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：西安明业建设工程有限公司，住所地西安市西航公司育新路10号。

法定代表人：柏长才，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，陕西权诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，陕西权诚律师事务所律师。

上诉人陕西惠通实业有限责任公司（以下简称惠通公司）因与被上诉人西安明业建设工程有限公司（以下简称明业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2015)新民初字第03794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

陕西惠通实业有限责任公司上诉请求：1、依法撤销(2015)新民初字第03794号民事判决书；2、判决惠通公司不向明业公司支付赔偿款125万元。事实和理由：一、惠通公司、明业公司施工合同纠纷案与惠通公司、陕西省科学院委托代建合同纠纷案相关联，且涉案工程内容系一个事实，故委托代建合同纠纷案中对涉案工程的鉴定结论对本案有决定性影响，符合民诉法中规定的一案审理依据另一案结果时，应中止审理的法律规定，但是一审法院无视该法律规定迳行判决，系程序违法。二、一审法院认定事实错误，依法应予以撤销。1、《施工协议》、《补充协议》系明业公司欺骗惠通公司而补签的协议，不应作为定案的根据。2、惠通公司、陕西省科学院及明业公司签订了《中科院西安分院集资楼施工现场勘测情况》对《退场协议》进行了变更，并明确涉案工程的工程量及结算款由惠通公司与陕西省科学院另行协商、确认。故《退场协议》不应作为惠通公司与明业公司合同款的结算根据。3、陕西省科学院诉惠通公司委托代建合同纠纷中，本案涉案工程价款亦属于委托代建纠纷案的审查范围，经法院委托鉴定，本案涉案工程审定造价为643570元，西安中院也己据此对涉案工程造价进行了确认。故惠通公司与明业公司涉案工程的结算款应确定为643570元，一审法院事实认定错误。

明业公司辩称，一、一审程序合法。二、一审认定事实清楚，证据确实充分。1、惠通公司与明业公司签订的《施工协议》及《退场协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，为合法有效协议，应作为惠通公司与明业公司结算的依据。惠通公司上诉称《施工协议》及《退场协议》系明业公司欺骗惠通公司而补签的协议一节，无任何事实依据，也无任何证据佐证。2、惠通公司与案外人陕西省科学院委托代建合同纠纷一案中经法院委托鉴定所形成的工程造价与明业公司无任何关系，对明业公司无任何约束力，更不应作为明业公司与明业公司之间结算的依据。依据《退场协议》的约定，本案涉及的125万元不仅包括工程本身的结算价款，也包括对停工27个月所造成损失的赔偿。3、关于惠通公司上诉所称2014年9月19日明业公司向惠通公司借支5万元的情况，一审时惠通公司未提出任何主张，也未提供任何证据，且惠通公司所谓5万元的借款与本案不属于同一个法律关系，因此不应在本案中处理。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应依法予以维持。

明业公司向一审法院起诉请求：判令惠通公司支付明业公司工程款、赔偿款共计125万元、利息131854.45元（利息按同期银行贷款利率自2013年12月11日开始计算至2015年9月20日，要求计算至判决生效之日止），赔偿明业公司自2013年12月11日起的损失133790元。

一审法院认定事实：位于西安市咸宁中路125号的陕西省科学院住宅楼项目系陕西省科学院委托惠通公司代建的项目。陕西省科学院与惠通公司于2009年6月9日签订的《委托协议书》约定的委托内容为：项目报建（含土地改变用途）、勘察设计、建设住宅以及相关配套设施（包括消防、地下人防设施，面积以陕西省科学院确认的设计图纸为准）、建设工程管理；水、电增容；天然气入户；电视、电话开通等后续手续。2011年5月26日，惠通公司与明业公司签订施工协议一份，约定：惠通公司将陕西省科学院住宅楼项目现场工程（三通一平、围墙、临建设施及相关施工前期准备工作）分包给明业公司施工。工程量核算以清单为主，按现行陕西省定额及取费标准进行结算。付款方式为工程结束后一次性付清。施工协议签订后，明业公司开始进入工地并施工。2011年6月8日，陕西省科学院书面告知惠通公司：同意惠通公司6月6日开始入场进行施工前期准备工作。2013年12月10日，惠通公司与明业公司签订退场协议一份，内容为：“经双方商议，于2011年6月10日由明业公司开始进入中科院项目施工现场进行施工。按惠通公司现场要求，明业公司进行了施工的现场临建、三通一平及施工前准备工作，并按安全文明工地标准施工完毕，施工时间共计三个月。由于惠通公司原因导致工地停工，至今日27个月。现因各种原因，惠通公司退场，对明业公司现场的设施料和已完工的工程进行结算赔偿。双方达成：一次性赔偿共计125万元。钱到施工人***账户后2日内退场。事后无任何责任。一次性了断。（此协议签字生效）”。后惠通公司一直未向明业公司支付款项，明业公司亦一直派人员留守工地至今。法庭审理期间，明业公司表示从2013年12月至今明业公司一直派有两人留守工地，留守人员为***、***，并就其要求惠通公司赔偿自2013年12月11日至2015年10月的工资损失133790元一节，向法院提供了2013年12月至2015年9月的工资发放表和明业公司的留守人员***出具的证明一份，该工资表注明的工资数与明业公司主张的数额不一致。惠通公司承认施工场地有留守人员，但对明业公司发放工资的工资表不予认可，并主张其应按陕西省科学院与其之间委托合同纠纷中鉴定机构作出的司法鉴定书确认的工程款数额643570元向明业公司支付工程款（该鉴定报告确认涉案工程范围的房屋建筑物、构筑物以及其他辅助设施以2011年12月31日作为评估基准日的重置价值为831112元）。明业公司对该鉴定报告不予认可。

一审法院认为，惠通公司通过《委托协议书》取得陕西省科学院住宅楼项目的相关建设权利义务后，与明业公司签订了施工协议，将该工程的前期准备工作分包给明业公司完成，该施工协议系双方的真实意思表示，内容合法有效，应予保护。在协议履行过程中，因惠通公司原因导致该工程长期停工，后明业公司、惠通公司签订了退场协议，从该协议的内容来看，该协议系双方协商解除施工协议的协议，系双方的真实意思表示，合法有效，应予保护。该协议签订后，惠通公司未按约定向明业公司支付约定的赔偿款125万元，现明业公司要求惠通公司支付赔偿款125万元，于法有据，应予支持。明业公司要求惠通公司支付未退场产生的人员工资损失之诉讼请求，因双方签订的退场协议系双方协商解除施工协议的协议，双方有关施工协议未履行部分依法终止履行，后惠通公司虽未及时支付一次性赔偿款125万元，但明业公司亦应及时退场却未退场，明业公司主张未退场造成的人员工资损失系明业公司未采取防止损失扩大措施所致，明业公司无权利要求惠通公司承担，且明业公司就该损失提供的证据不能证明该损失实际发生以及损失的数额，故明业公司要求惠通公司支付该项损失，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于明业公司要求惠通公司支付利息一节，因双方签订的退场协议已明确约定：惠通公司向明业公司支付一次性赔偿款后无责任，双方的纠纷一次性了断，按照该约定，惠通公司除向明业公司负有支付一次性赔偿款的义务外并无其他义务，明业公司该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。至于惠通公司辩称其向明业公司支付的款项应以其与陕西省科学院之间的委托合同纠纷案件中的鉴定评估报告为准以及本案应中止审理一节，因明业公司、惠通公司之间的退场协议系双方对明业公司完成工程量的价款和停工期间产生的损失结算的赔偿款，而该委托合同纠纷案件的鉴定评估报告仅是涉案工程的工程重置价的鉴定结论，该鉴定结论不包含停工期间产生的损失，且本案与惠通公司和陕西省科学院之间的委托合同纠纷系基于不同法律关系产生的纠纷，委托合同纠纷案件的处理结果不影响本案的处理，惠通公司的抗辩缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条之规定，如下：一、惠通公司在判决生效之日起十日内向明业公司支付一次性赔偿款125万元。二、驳回明业公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费18441元，由明业公司承担3441元，惠通公司承担15000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：惠通公司二审中申请证人梁某出庭作证，以期证明退场协议系受到明业公司欺骗形成。明业公司对该证人证言不予认可。由于证人梁某系惠通公司工作人员，与其存在利害关系，且该证人证言没有其他证据佐证，本院不予采信。2014年9月19日，***曾经向梁某出具5万元的借条。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案是否应当中止审理；二、惠通公司是否应当赔偿明业公司损失125万元。由于惠通公司、明业公司间的建设工程施工合同关系，与惠通公司、陕西省科学院之间的委托代建合同关系，是两个不同的法律关系，并且惠通公司与明业公司就双方建设工程施工合同关系达成了退场协议，故本案的处理无须以惠通公司、陕西省科学院之间委托代建合同纠纷一案的审理结果为依据，一审未中止案件的审理正确。惠通公司与明业公司之间的退场协议约定惠通公司一次性赔偿明业公司损失125万元，惠通公司未及时履行，明业公司主张其履行，应当支持。惠通公司上诉称退场协议是受到欺骗形成的，未能提交充分的证据证明，本院不予支持。惠通公司还主张双方间的工程款应为司法鉴定得出的643570元，因为退场协议是明业公司与惠通公司就退场达成的一揽子协议，并非工程结算协议，该司法鉴定与本案无关。至于2014年9月19日借款，借条为***出具，与本案为两个法律关系，本案不予处理。

综上所述，惠通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16050元，由惠通公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张熠

审判员罗振中

代理审判员*晶

二〇一七年三月九日

书记员***