甘肃一安建设科技集团有限公司与西安荣盛管道技术工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

 

陕西省西安市中级人民法院

 

民　事　判　决　书

 

（2021）陕01民终2800号

 

上诉人（原审被告）：甘肃一安建设科技集团有限公司，住所地：甘肃省兰州市。

法定代表人：张永军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董少谋，陕西法智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李云，陕西法智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：西安**管道技术工程有限公司，住所地：陕西省西安市。

法定代表人：庞周荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田秀梅，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琪，陕西永嘉信律师事务所律师。

上诉人甘肃一安建设科技集团有限公司（以下简称：一安公司）因与被上诉人西安**管道技术工程有限公司（以下简称：**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一安公司上诉请求：1.撤销西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初2389号民事判决，将本案指令其他基层法院审理或改判驳回**公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由**公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。双方应依据实际履行合同约定的单价2800元/米，按照实际工程量计算合同价款。（1）根据一审判决载明内容可知，8538米除定向钻外，还有混凝土顶管、开挖直埋及管道接头，**公司加盖公章认可的定向钻施工长度为7378米。（2）一安公司将管道安装劳务作业分包给西安景灿市政工程有限公司（以下简称：景灿公司），且支付劳务费1618820.98元，景灿公司是否将案涉工程转包给**公司，**公司作为该部分工程的非合同当事人，其无权直接向一安公司请求支付该部分工程款项。2.一审判决认定金额错误。（1）一审判决仅在应支付金额中扣除防腐工程款及旋喷桩费用错误，还应扣除安装、土建签证新增项及窝工费用，因为该部分款项为一安公司与业主之间的签证内容，与**公司无关。（2）案涉修复费用383400元及修复材料费1274400元应由**公司承担。（3）一安公司代**公司垫付农民工工资属实，该部分款项应予扣减。3.**公司没有资格也没有代一安公司垫付防腐工程费200000元。4.防腐款、税金及保函费用40500元不应计入本金计算利息。5.案涉工程款付款条件未成就。根据合同约定业主资金到达一安公司账户后，一安公司三个工作日内转款至**公司账户。截止目前，业主付款48160353.97元，一安开具的发票金额58970743.75元，业主仅支付工程款81.668%。一安公司已向**公司支付18454451.02元，已超付200余万元。6.一审审理程序违法，超出**公司当事人的诉讼请求。扣除利息及一审判决另案解决的款项，一审判决认定支付金额超出**公司诉讼请求240000元。另，一审法官在一安公司申请回避后未回避。

被上诉人**公司辩称，1.一审判决认定案涉公司除防腐、旋喷桩以外的工程全部由**公司施工完成，事实清楚，证据充分。一安公司承包工程分为管道和场站两项工程，管道工程分包给三个施工单位，定向钻为**公司，管道安装劳务为景灿公司，防腐工程为咸阳粘接防腐研究所，场站工程分包给陕西周邦建设有限公司（以下简称：周邦公司）。根据景灿公司法定代表人薛红证言，除防腐外管道工程全部**公司完成，**公司代表李顺在《工程综合验收报告》上签字，也证明了该事实。2.一审判决认定应付工程款为16201517.78元事实清楚。（1）案涉合同约定结算方式为业主审定金额扣除管理费1.5%和税金3%。业主秦华公司已委托他方就案涉工程作出审核报告，该报告内容为双方工程价款的依据。（2）一安公司要求扣减工程签证新增款项及窝工费无事实依据。工程签证虽为一安公司名义办理，但实际工程由**公司完成，一安公司亦未提交第三方施工的证据，其无权要求扣减。（3）关于垫付款项、税金及保函费用，一安公司应承担逾期利息的付款责任。一安公司一审庭审中认可，上述费用应当支付给**公司，且其承诺每次工程结算时统一支付垫付费用，一安公司未按照支付应承担逾期利息。（4）一审法院查明，一安公司收到业主管道安装款项已超出**公司实际工程量，付款条件已成就。3.修复及修复材料费用不应扣减。根据2018年3月29日一安公司向业主出具的《请示函》可看出，修复的质量问题是因车辆超速、超载造成，并非定向钻施工质量引起。4.一安公司主张垫付农民工工资无事实依据。其主张垫付工资发生在2020年1月，即双方诉讼期间，一安公司却未告知**公司此事，未与**公司核实人员及欠付金额，更未取得**公司确认或授权。而且该部份工资实际由周邦公司支付，其实为场站工程劳务费。5.一审程序合法，适用法律正确。一审判决未超出**公司诉讼请求金额，

**公司向一审法院起诉请求：1.依法判令一安公司立即向**公司支付工程款17,506,312.00元；2.判令一安公司立即向**公司支付利息1,046,366.86元（暂计算自2019年1月23日至2020年4月20日期间的利息，**公司主张至实际支付日止）；1、2两项诉请合计18,552,678.86元。3、本案诉讼费、担保费及保全费由一安公司承担。

一审法院认定事实：经审理查明：**公司是依法登记成立的企业法人。2017年9月12日，**公司（乙方）与一安公司（甲方）签订《西安市第二气源工程施工C标段专业分包合同》。合同主要内容：一、工程概况：1、工程名称：西安市城市天燃气保障供应工程-西安市二气源工程C标段天然气管道安装工程；2、工程地点：西安市高陵区耿镇-灞桥区；3、承包范围：施工图纸范围内管道定向钻施工；4、承包方式：定向钻施工专业分包；二、合同价款、计价方法及结算方式：1、工程价款：四千万暂估价；2、合同价款的计价方法：依据业主审定的施工进度及结算定额进行计算，暂按5000元每米暂估；3、结算方式：依据业主审定的结算金额扣除管理费1.5%和税金3%，待业主款项到位后支付。三、合同工期：合同总工期120日历天。四、承包人即一安公司驻工地代表：张建荣，分包人即**公司驻工地代表李顺。五、合同价款与支付：分包人按时完成分包工程并通过验收后，分包人应向承包人提交分包工程完整的竣工结算资料。承包人与建设单位办理完成全部工程结算手续后，待承包人收到建设单位支付的工程结算款后三个工作日内，承包人将扣除分包工程管理费和税金及其他应扣款项外的分包工程结算款支付给分包人。合同签订后，**公司按照合同约定完成了定向钻专业的施工任务，除此以外，**公司还完成了一安公司与西安景灿市政工程有限公司所签订的分包合同中所提到的安装劳务作业，包括焊接、吹扫、压力及气试等全部工作内容。**公司承认涉案工程中场站竣工、旋喷桩及防腐的施工其工程未进行施工。但称垫付了前期场站的工程款1490384元和防腐20万元。2018年6月7日，经西安秦华天然气有限公司各部门、监理单位共同验收合格，并交付使用。同时向一安公司出具综合验收报告。2019年12月7日，西安秦华天然气有限公司（以下简称：秦华公司）委托西安汉都会计事务所有限责任公司对西安市第二气源工程施工C标管道安装工程进行结算审核并出具了结算审核报告【西汉会基审字（2019）376号】。该结算报告主要内容为：西安市第二气源工程c标段管道工程共列报造价为41423128.76元，经审核认定造价为38982970.46元，甲供材14331802.14元，甲供设备为0元，核减金额2440158.3元（详见审查认证单）。该结果已经建设单位和施工单位共同签证一致确认，故足以反应该工程造价真实情况。其中一、线路工程C标审核38982970.46元，1.1安装工程竣工图部分31848395.6元；1.2土建工程竣工图部分1110438.91元；1.3安装工程签证新增项888668.41元；1.4土建工程签证部分3486927.1元；1.5土建工程签证新增项61377.57元；1.6旋喷桩1285314.21元；增加窝工费用301848.66元。合计38982970.46元。其中旋喷桩金额1285314.21元，**公司旋喷桩未施工。防腐工程审计金额为472547.64元，即1、补口补伤0.082米，综合单价48568.47元，合价3982.61元；2、补口补伤（管道延长米，一公里按照100道口计算)8.538千米，综合单价45919.74元，合价392062.74元；3、热弯头防腐，1.666米，综合单价45919.74元，合价：76502.29元；三项合计472547.64元，**公司防腐未施工。一安公司共计向**公司支付工程款18454451.02元。**公司除了完成合同约定的定向钻工程量以外，还完成了线路工程c标安装工程竣工图部分、安装工程签证新增项、土建工程竣工图部分、土建工程签证新增项的工程内容，但该部分未签订书面合同。**公司前期垫付了防腐垫资20万元、场站部分工程款1490384元。

庭审中，一安公司对**公司提交的完税凭证等证据予以认可。其中1、税金额400106.81元，2、保函费金额40500元、3、保函税金额324329.79元。**公司对中标服务费140300元予以认可并自愿承担，**公司委托一安公司代付西安景灿市政工程有限公司1618820.98元**公司予以认可。

一审法院认为，本案争议的焦点有几点：一、是涉案施工合同的效力问题，本案中，**公司与一安公司之间签订的书面专业定向钻分包合同或事实上形成管道承包合同关系，均是双方当事人的真实意见表示，合同的内容不违反法律法规等专业性规定，因为合法有效。**公司在施工过程中，虽将部分劳务分包给他人，但并非将所有承包的工程整体转包给他人，其行为不属于法律意义的非法转包或违法分包。故一安公司所称的**公司非法转包及违法分包的说法不能成立。二、秦华公司委托的西安汉都会计事务所有限公司作出的关于对西安市第二气源工程C标段管道安装工程结算审核的报告【西汉会基审字(2019)376号】能否作为本案原被结算依据。根据原、被告双方合同2.3条结算方式：依据业主审定的结算金额扣除管理费1.5%和税金3%，待业主款项到位后支付。故一审法院应以该审计报告的结论作为双方结算的依据。三、**公司在本案中工程量认定问题；1、工程量中首先是合同内定向钻工程量认定问题，**公司主张按照审计报告审定的8538米确认，一安公司主张按照7378米认定。根据《新气源工程综合验收报告》**公司施工代表李顺的签字及双方合同约定，定向钻施工由**公司完全施工完成，一安公司未提交证据证明其中部分工程量由第三方完成施工，故定向钻施工工程量应以审计报告审定的8538米作为定案依据。2、合同外线路部分施工工程量问题。（线路安装工程）该部分原被告虽未签订书面合同但**公司进行了实际施工，并提交了相关实际施工的合同及支付凭证等证据支持其主张（见**公司提交证据四及证据十一）。一安公司辩称除合同约定定向钻工程外的土建开挖、回填、焊接、试压、干燥等工程由陕西周邦建设有限公司、西安景灿市政工程有限公司施工，并提供了与陕西周邦建设有限公司签订的《劳务分包合同》、与西安景灿市政工程有限公司《分包协议书》。陕西周邦建设有限公司合同施工内容为场站施工。西安景灿市政工程有限公司合同约定的工程内容及承包范围：施工图纸范围内所有管道安装的劳务作业，包括焊接，吹扫，压力及气密试验等内容的施工，西安景灿市政工程有限公司法定代表薛红出庭作证，证明其公司虽与一安公司签订了《分包协议书》，但协议内容其公司未实际施工，由**公司完成该合同的施工。从而印证了西安市第二气源工程C标段管道工程中除**公司认可未施工的旋喷桩、防腐之外的工程全部由**工程完成。另一方面**公司施工代表李顺代表**公司在工程验收中签字也能说明问题，如果**公司只干了定向钻，没有干线路安装工程的活就没有权代表建设方在该验收报告中签字；还有一安公司一再强调**公司只干了定向钻工程但其提交证据中要求一安公司对**公司承担线路合同金额36351101.78元的5%的罚款1817555.09元，由此可以反证线路工程是**公司所干的。3、合同外的线路部分施工结算方式问题，定向钻施工与焊接、试压、土建工程施工合同进行，均由**公司施工按进度完成，一安公司在2017年12月29日、2018年1月17日、2018年2月11日向**公司支付的工程进度款时，均按照扣除管理费、税金后向**公司支付剩余全部金额。双方以认同定向钻相同的结算方式：即依据业主（秦华公司）审定结算金额扣除管理费1.5%和税金3%，待业主款项到位后支付。故非合同部分结算同定向钻部分约定。四、**公司前期垫付的防腐工程款20万元、场站垫付部分工程款1490384元是否应由一安公司向**公司支付问题。审理中**公司提交了王忠义向咸阳粘接防腐研究所有限公司的转账凭证、王忠义本人证人证言，足以认定**公司防腐垫资了20万元，应由一安公司向**公司支付。场站部分垫资因**公司仅提交了支付凭证，有待其他证据予以佐证，本案不予涉及，**公司可另案诉讼。五、一安公司应付**公司工程款数额确定问题。根据审计报告审定的工程金额为38982970.46元，扣减未施工部分即旋喷桩1285314.21元、防腐472547.64元，**公司所干工程的价款为377225108.61元；扣税减扣处管理费1.5%和税金3.5%（实际负担税金）计1861255.43元，应付工程款35363853.18元，扣减已付款金额18454451.02元及一安公司支付给西安景灿市政工程公司的1618820.98元，未付15290581.18元。加上防腐200000元以及垫付税金400106.81元、保函40500元，工人保险4笔金额324329.79元，前后再减掉一安公司对**公司的罚款54000元，应付的工程款16201517.78元。六、一安公司辩称中要求在向**公司支付工程款中扣除工程修复费用、罚款、垫付的农民工工资是如何处理问题，首先是工程修复费用问题，一安公司在向法庭提交的第三组4项证据中，修复费用383400元及材料费用1274400元，从一安公司在2018年3月29日向秦华公司请示函中可以看出，定向钻施工只能够满足正常道路车辆通行，出现部分路段塌陷的原因是超速、超载严重所致，并非是定向钻施工质量引起。故该笔费用不应由**公司承担。一安公司向法院提交的第3组5项证据中所称的路面修复费用456133元，该项证据只是修补的工程量清单，修补过程照原复印件及天然气管道基坑油面恢复工程发包协议，该份证据不能直接证明路面修复的主体责任在于**公司，一安公司的此主张，一审法院不能支持。第二，罚款问题的处理。一安公司提交的第四组证据中，一安公司于2017年11月4日致函给**公司，因**公司上报定向钻方案不及时处罚10000元，该函件有**公司施工代表李顺签字。2017年11月5日一安公司处罚**公司2000元的通知中有**公司施工代表李顺签字。2017年12月6日一安公司对**公司的处罚20000元的通知中有**公司施工人员孟晨签字。2017年12月5日通知罚款2000元中有李顺签字。2017年12月7日，安全生产处罚通知罚款20000元由李顺签字认可，以上罚款54000元，**公司在接到一安公司罚款通知后，未提出证据异议，对此应由**公司承担。一安公司要求**公司承担西安市天然气公司定向钻对其公司50万元罚款以及按管线合同全额36351101.78元的罚款1817555.09元问题，因该笔罚款没有交付，且一安公司未提供证据证明该罚款是因**公司的责任所致，故对此不予以采信。第三、一安公司所称垫付农民工工资823280元及资金占用费246984元，一安公司在所提交的第6组证据证人证言，付款清单复印件。该证据不足以认定垫付行为，理由是一安公司向农民垫付工程款或工资的前提是农民工所干的工程量需经**公司认可，对垫付另一方面还须**公司的委托。故对此一审法院不予支持。如果一安公司对此有新的证据，可另案诉讼。七、涉案工程款支付条件是否成熟问题，经过**公司申请，一审法院从业主秦华公司调取的六份付款凭证可以看出从2017年12月24日至2020年2月27日，分6次向一安公司支付了38878200.51元工程款，这些足以说明付款条件已成熟。根据债务应当清偿的原则，一安公司应向**公司支付工程款16201517.78元，一安公司作为发包人和结算人，在收款后未能依约向**公司履行支付工程款义务，应承担迟延付款的责任。现**公司主张一安公司支付工程款以及从应付款到之日至款付清之日止承担迟延付款利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持。

一审法院判决：一、甘肃一安建设科技集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付西安**管道技术工程有限公司工程款16201517.78元；二、甘肃一安建设科技集团有限公司应于本判决生效之日起十日内给付西安**管道技术工程有限公司逾期支付工程款的利息，其中7817317.27元利息从2019年1月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，再从2019年8月20日起至给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算该笔款项的利息；其余8384200.51元利息从2020年2月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日。本案受理费133120元，财产保全费5000元，诉讼财产保全责任保险费27828.99元，合计165948.09元，由甘肃一安建设科技集团有限公司承担以上费用85%即141055.88元，西安**管道技术工程有限公司自行承担该费用的15%即24892.21元。由甘肃一安建设科技集团有限公司给付西安**管道技术工程有限公司141055.88元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院本组织当事人进行了证据交换和质证。一安公司提交新证据三份，一、2017年9月2日一安公司与**公司签订的《专业分包合同》，合同约定承包范围定向钻施工，工程价款72900000元，计价方法2800元/m，结算方式：以秦华公司实际结算量为准；二、2017年12月26日一安公司与**公司签订的《专业分包合同》，合同约定承包范围专业分包，合同价款按实际工程量计算，计价方法2800元/m；三、2019年1月29日**公司发给一安公司的《回函》，以上证明双方实际按照9月2日和12月26日合同约定履行，即按照2800无/米作为单价标准，回函中**公司确认该事实。**公司质证认为，证据一、二不属于新证据，真实性及证明目的均不认可。一安公司一审中已认可2017年9月12日合同真实性，未提出存在多份合同，且9月2日**公司的骑缝章多页未加盖，12月26日的骑缝章为一安公司，合同内容存在被替换的嫌疑，一安公司一审提交证据《安全生产管理协议》与《公函》与9月12日合同内容相对应。证据三真实性认可，证明目的不认可。回函第2项中指向为与业主方结算，而非案涉双方。**公司提交新证据两份，一、2017年9月12日形成的《代付款委托书》，证明一安公司委托**公司代付的工程税金、施工人员保险等费用，在每次工程结算时统一支付；二、2018年2月5日形成的《付款委托书》，证明一安公司委托**公司代付200000元防腐预付款。一安公司质证认为，以上证据真实性均认可，证据一的证明目的不予认可，付款对象不明确，证据二的证明目的认可。本案审查认为，**公司对一安公司提交证据三，一安公司对**公司两份证据的真实性均无异议，本院予以采信。

本院认定如下：一安公司二审中述称，其从秦华公司承包的工程共分为管道与场站两部分，其中管道中定向钻部分分包**公司、管道安装部分分包景灿公司，防腐部分分包咸阳防腐研究所；场站分包周邦公司，场站工程款与案涉争议款项无关。

2017年9月12日，一安公司承诺其委托一安公司代付税金及保险等费用在工程结算时一并支付。2018年2月5日，一安公司委托**公司代付200000元防腐预付款。2018年9月12日，一安公司向**公司发出的《公函》载明“2017年签订的西安市第二气源C标段定向钻专业分包工程，合同暂估价为4000万元”。2019年1月29日**公司向一安公司发出的《回函》载明，其将积极配合一安公司，以实际工作量及综合单价进行结算。

另查明，一安公司与景灿公司签订的《分包协议书》第二条约定，结算方式为依据建设单位的审定结算金额扣除1.5%管理费和3%税金及其他应扣款项，待业主资金到位后在10日内支付。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：2017年9月12日签订合同应否作为案涉工程款结算依据；一审判决认定一安公司应支付工程款数额是否正确；案涉付款条件是否成就。

关于2017年9月12日能否作为结算依据的问题。一安公司二审中提交2017年9月2日及12月26日合同，以期证明双方实际以2800元/m按照实际工程量进行结算，并非按照2017年9月12日合同约定依据业主审理结算金额扣除管理费和税金后结算。首先，一安公司二审提交两份合同均在一审起诉前形成，并非新证据，其在一审质证中却未主张双方存在其他合同以及应以其他合同内容作为结算依据，认可2017年9月12日合同的真实性同时，仅认为**公司的施工范围为定向钻部分，不包含其他施工内容。一安公司一审意见与二审上诉理由明显不一致时，一安公司应自行承担对其不利的自述后果。其次，一安公司一审提交其于2018年9月12日向**公司发出的《公函》内容载明“2017年签订的西安市第二气源C标段定向钻专业分包工程，合同暂估价为4000万元”，根据该《公函》内容可知一安公司在2018年再次确认合同暂估价为4000万元，而双方提交三份合同中，仅有2017年9月12日合同约定了该金额。因此，一安公司二审上诉主张该份合同不能作为结算依据的观点，与其提交证据及一审述称相矛盾。因此，一安公司主张双方实际以2017年9月2日、12月26日合同所约定单价2800元/m据实结算的上诉理由，不能成立。

二、一审判决认定一安公司应支付工程款数额是否正确的问题。一安公司上诉主张本金方面，**公司无权向其要求支付景灿公司分包工程款；一审判决未扣除安装、土建新增签证费及窝工费、修复费用及修复材料费，代付农民工工资错误；认定**公司代其支付防腐款200000元错误。利息方面，防腐款、税金及保函费用不应计算利息。本案中，案涉本金方面，一审中景灿公司法定代表人薛红出庭证明其分包工程均由**公司完成，因此，**公司在该部分工程中作为实际施工人请求承包人一安公司向其承担付款责任，应予支持。且，景灿公司分包合同与**公司分包合同约定结算方式一致，均为在建设单位审定金额上扣除1.5%管理费和3%税金。因此，一审判决认定一安公司支付该部分工程款，并无不当。安装、土建新增签证费及窝工费一节，本案查明案涉管道安装、土建均由**公司完成，一安公司虽主张应当扣减该费用，但未提交证据证明其他公司曾参与该部分工程施工。因此，一审判决未予扣减，并无不当。修复费用及材料费一节，根据一安公司向秦华公司发出的《请示函》内容可知，出现路段塌陷的原因为超速、超载，而非案涉定向钻施工质量造成。因此，一审判决未予扣减，并无不当。代付农民工工资一节，一安公司未提交充分证据证明其代付工资对象为**公司施工工人。因此，其主张应予扣除该费用的上诉理由，无充份证据支持，不能成立。**公司代付防腐款一节，根据二审查明，一安公司认可其委托**公司代付防腐预付款200000元。因此，一安公司上诉理由，与客观事实不符。关于利息方面，防腐款、税金及保函费用，系**公司实际支出费用，一安公司应在工程竣工结算时一并支付，其未按时支付应当承担逾期支付利息。由上，一安公司关于一审判决认定应付金额错误的上诉理由，均不能成立。

三、关于付款条件是否成就的问题。根据一审查明，秦华公司就案涉工程部分已向一安公司支付工程款38878200.51元，已超出一安公司应付工程款金额。因此，一安公司与**公司约定的付款条件已成就。一安公司还主张一审判决超出**公司请求金额，**请求本金金额为17506312元，一审判决认定本金金额为16201517.78元，一审判决未超出**公司请求金额。由上，一安公司的以上上诉理由，亦不能成立。

另，关于一安公司一审申请回避的问题，其申请不符合法官回避的法定情形。因此，一审审理程序并无不当。

综上所述，一安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费62600元，由甘肃一安建设科技集团有限公司。

本判决为终审判决。

 

 

 

审　判　长　　田　任　华

审　判　员　　田　勤　耕

审　判　员　　魏　　　哲

 

二○二一年三月十七日

 

法 官助 理　　周　　　谧

书　记　员　　宗　洋　硕

 

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