西安建工第五建筑集团有限公司、陕西长明防水建筑材料有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕01民终6517号

上诉人（原审被告）：西安建工第五建筑集团有限公司，住西安市高新区丈八街办太白南路22号西安建工集团大楼16层。

法定代表人：濮玉峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王冰，陕西希友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡峥，陕西希友律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西长明防水建筑材料有限公司，住所地陕西省宝鸡市眉县常兴工业园新区三路。

法定代表人：李俊花，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张敬波，陕西邦维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安市建总工程集团有限公司，住所地西安市高新区丈八街办太白南路22号西安建工集团大楼4-6层。

法定代表人：马勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄山，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：刘蕾，女，该公司工作人员。

上诉人西安建工第五建筑集团有限公司（以下简称西安五建公司）因与被上诉人陕西长明防水建筑材料有限公司（以下简称长明公司）、西安市建总工程集团有限公司（以下简称西安建总公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初4514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

西安五建公司上诉请求：1.撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初4514号民事判决书，依法改判西安建总公司向长明公司承担付款责任；2.本案一、二审诉讼费用、保全费用由西安建总公司及长明公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，判决存在多处矛盾。其与长明公司无合同关系、付款关系、结算关系，其并非适格主体，西安建总公司是长明公司工程款的唯一支付主体。一审法院判决由其与西安建总公司共同向长明公司支付工程款，该认定并无证据支撑，属于事实认定错误，与判决主文相互矛盾。一审法院突破合同相对性要求其履行与西安建总公司合同约定的义务于法无据。二、一审法院对《西安银行账户明细单》中“张永忠”付款的解读过于狭义、片面，遗漏对该证据的审查，导致错误判决。一审法院仅依据长明公司提交的“张永忠”的付款，认定其对西安建总公司债务的加入，但长明公司并未提交其对“张永忠”的授权文件，并不能得出其对西安建总公司的债务加入。其亦向一审法院书面回复，一审法院却以“未做合理解释”为由对其回复视而不见，从而将举证不能的后果归于西安五建公司，无端加重西安五建公司的举证责任，此逻辑难以成立。一审法院在证据审查上有失公允，其权益受到损害。

长明公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持。一、一审庭审中已经查明涉案工程系西安建总公司总包，西安建总公司将工程交予西安五建公司具体施工，其与西安建总公司虽有书面合同，但在实际施工中其与西安五建公司有直接施工关系。在结算时，总结算单既有西安五建公司相关工作人员直接参与（张少宏系西安五建公司就涉案工程项目经理张永忠的手下），同时有西安建总公司盖章确认，该结算单系其与西安五建公司、西安建总公司共同结算。正是基于三方之间的关系，工程款支付中才既有西安建总公司付款又有西安五建公司的付款。二、西安五建公司的付款是由项目经理张永忠代表支付的。因张永忠系涉案项目负责人，又有实际付款行为，故张永忠的付款行为代表西安五建公司。一审判决建立在上述事实的基础上才确认了西安五建公司对西安建总公司的债务加入。综上所述，西安五建公司上诉请求应予以驳回。

西安建总公司辩称，西安五建公司上诉请求不成立。本案所涉施工承包合同，经办人处为曹阳辉签字，曹阳辉系西安五建公司员工，负责该项目实际管理；在付款中西安五建公司张永忠多次向长明公司付款；结算时，西安五建公司张少宏等人参与项目结算，故该项目自始至终均有西安五建公司参与并自行办理相关事宜。以上事实足以证明西安五建公司系与长明公司有事实合同关系的主体，应承担付款责任。

长明公司向一审法院提出诉讼请求：1.西安建总公司立即支付其拖欠的工程款72万元，并承担逾期付款利息(以72万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止)；2.西安五建公司对西安建总公司上述债务承担连带清偿责任；3.本案案件受理费1.1万元、保全费4120元、保全保险费2716元由西安建总公司与西安五建公司共同承担。

一审法院认定事实如下：庭审中，长明公司提交了2013年1月20日其(承包方、乙方)与西安市建筑工程总公司上庄公租房建设项目部（发包方、甲方）签订的一份《施工承包合同》（以下简称合同）复印件，约定：甲方将位于西安市（灞柳小区）公租房车库防水工程发包给乙方施工；合同单价及工程结算：本工程量以双方实测验收工程量为准；合同单价为50元/平方米（总工程款暂定为400万元，竣工以实际工程面积为准）；合同单价为市场价，并包含人工费、材料费以及管理费、施工措施费、水电费、安全文明费、移交下道工序前的成品保护费；合同单价一次包干，不受国家政策性调价或原材料市场价格变化的影响，并作为最终结算的依据之一；工程结算：依据乙方实际完成、甲、乙双方共同验收、签证认可的合格工程量、（4-2）单价进行工程结算；付款方式：本工程按月进度付工程量的80%；本工程竣后尾款付清；本工程质保期五年；违约责任：乙方未能按合同工期要求完工清偿，每延迟一天，乙方应付甲方总结算款2‰的违约金；甲方未能按时交付乙方施工图纸等有关设计文件，影响了工期，经项目总监和甲方代表签证认可后，工期顺延；合同落款处发包方加盖了西安市建筑工程总公司上庄公租房建设项目部印章，经办人曹阳辉签名确认，承包方处长明公司加盖公章，经办人何成江签名确认。西安建总公司与西安五建公司对上述合同真实性均不予认可。长明公司还提交了一份《工程分包项目总结算单》（以下简称结算单），载明：2018年4月20日，长明公司施工的车库防水工程经结算总款项为3544053元，本次结算应付金额92万元，结算单加盖了长明公司公章及西安市建筑工程总公司上庄公租房建设项目部资料专用章。西安建总公司与西安五建公司对该结算单真实性均不予认可。长明公司另提交的《西安银行账户明细单》显示：2016年2月6日，西安建总公司向长明公司项目负责人何成江转款20万元；2018年2月27日，西安建总公司向长明公司项目负责人何成江转款44053元；2019年9月20日，张永忠向长明公司项目负责人何成江转款5万元；2019年9月21日，张永忠向长明公司项目负责人何成江转款4万元；2019年9月23日，张永忠向长明公司项目负责人何成江转款1万元。经询问，西安建总公司表示其付款系受西安五建公司委托付款，西安五建公司不予认可其委托西安建总公司付款，西安建工公司未提交相关证据。西安五建公司承认张永忠系其八公司经理。西安建总公司承认其向长明公司开具过20万元的发票。西安建总公司表示其刻制过西安市建筑工程总公司上庄公租房建设项目部印章，在刻制后，其将该印章交付给了西安五建公司。西安五建公司否认其收到过该印章。

长明公司起诉前向一审法院申请了诉前保全，一审法院于2020年1月17日作出了(2020)陕0112财保62号民事裁定书，冻结西安建总公司存款72万元，期限一年。长明公司向一审法院缴纳了保全申请费4120元，并支出了保全保险费2716元。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，长明公司提交的《施工承包合同》虽系复印件，但根据西安建总公司向长明公司付款、长明公司向西安建总公司开具发票的事实及西安建总公司刻制过西安市建筑工程总公司上庄公租房建设项目部印章的事实，可以认定长明公司与西安建总公司之间存在合同关系。长明公司提交的《结算单》有西安市建筑工程总公司上庄公租房建设项目部资料专用章，故可以认定长明公司与西安建总公司之间已经就涉案工程进行了结算，西安建总公司应向长明公司支付结算款项，故对长明公司关于西安建总公司支付其拖欠工程款72万元的诉讼请求应予支持。西安建总公司拖欠工程款未付，已构成违约，结合长明公司损失情况及西安建总公司违约情况，一审法院酌情西安建总公司以欠付工程款72万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付长明公司自起诉之日2020年2月10日起至实际给付之日止的逾期付款利息。西安五建公司对其经理张永忠向长明公司付款未作出合理解释，应认定西安五建公司对西安建总公司上述债务的加入，故西安五建公司应对西安建总公司上述债务承担共同付款责任。长明公司诉请的保全保险费非必要开支，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、西安市建总工程集团有限公司、西安建工第五建筑集团有限公司于本判决生效后十日内支付陕西长明防水建筑材料有限公司拖欠工程款72万元及逾期付款利息（以72万元为基数，自2020年2月10日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陕西长明防水建筑材料有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000万元、保全费4120元，共计15120元（陕西长明防水建筑材料有限公司已预交），由西安市建总工程集团有限公司、西安建工第五建筑集团有限公司负担，与上述款项一并支付陕西长明防水建筑材料有限公司。

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。另查明，西安市建筑工程总公司是西安市建总工程集团有限公司的历史名称，西安市第五建筑工程公司是西安建工第五建筑集团有限公司的历史名称。

本院认为，2013年1月20日，西安五建公司的工作人员曹阳辉以西安市建筑工程总公司的名义与长明公司的项目经理何成江签订了《施工承包合同》，并在合同落款加盖了“西安市建筑工程总公司上庄公租房建设项目部”的印章，该合同约定将上庄公租房车库防水工程发包给长明公司。西安五建公司虽否认曹阳辉签字的真实性，但未提供相关证据加以证明，本院不予采信。2019年9月20至9月23日，西安五建公司股东、董事张永忠向长明公司的项目经理何成江共计转账支付10万元。西安五建公司主张该款项与案涉工程款无关，但未提交证据加以证明，亦不能作出合理说明，本院对其主张不予采信。结合西安五建公司的工作人员参与《施工承包合同》的签订、办理结算、支付款项等事实，可以认定西安五建公司与长明公司存在事实合同关系，应当承担向长明公司承担支付工程款的责任。西安五建公司主张其不是本案适格的被告，本院依法不予采信。

综上所述，西安五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11000元，由西安建工第五建筑集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　熠

审判员　臧振华

审判员　侯林泉

二〇二一年五月三十日

书记员　何梁玉