陕西东大万尚置业有限公司与西安恒通空调工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）西民四终字第00217号

上诉人（原审被告、反诉原告）陕西东大万尚置业有限公司。

法定代表人肖明。

委托代理人田冲。

被上诉人（原审原告、反诉被告）西安恒通空调工程有限责任公司。

法定代表人郝守林。

委托代理人朱天良。

上诉人陕西东大万尚置业有限公司（以下简称东大公司）因与被上诉人西安恒通空调工程有限责任公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第04129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东大公司委托代理人田冲，被上诉人恒通公司法定代表人郝守林及其委托代理人朱天良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒通公司向原审人民法院起诉称：2011年9月9日，恒通公司与东大公司签订《施工合同书》一份，该合同约定恒通公司以包工包料的方式负责东大公司位于西安市未央路5号的“东大万尚服饰城项目”空调工程施工，合同总价款为1095000元，后因装修造型变更而拆除重新安装一层排风管道工程新增工程款2000元。恒通公司于2011年9月20日开始施工，2012年1月3日，该空调系统整体安装完毕，同年1月6日，该空调系统整体经调试正常后投入使用。现东大公司累计付款60万元，扣除5%质保金后尚欠442450元。在工程已投入使用的情况下，东大公司未依约付款的行为损害了恒通公司的合法权益，东大公司应依约承担合同总价款15%即164550元的违约金。故恒通公司请求判令东大公司立即向恒通公司支付工程款442450元、违约金164550元、利息21286.4元（自2012年1月6日计算至2012年6月8日，按年利率5.85%）及自工程开始使用之日至实际付款之日止的利息；本案诉讼费用由东大公司承担。

东大公司反诉称：本案争议工程没有验收，没有达到合同约定的验收合格后5日内支付工程款的条件，故不存在违约情形，东大公司已支付60万元，但恒通公司并没有出具相应发票，东大公司有权暂时拒付工程款。请求判令：一、恒通公司继续履行双方签订的施工合同书约定的义务，立即完成整改、提交验收、交付工程并完成技术培训；二、恒通公司向东大公司支付违约金164550元；三、恒通公司向东大公司开具已支付的60万元工程款相应的完税发票；四、反诉费用由恒通公司承担。

原审法院查明：2011年9月9日，恒通公司与东大公司签订《施工合同书》一份，该合同约定：恒通公司以包工包料的方式负责东大万尚服饰城项目空调工程施工，工程范围依据东大公司提供的东大万尚服饰城空调图纸，除中央空调主机和末端的配电外。主机品牌是天加，末端品牌是奥克期，其他设备材料按东大公司认可的品牌采购，合同总价款为1095000元，工期45个日历天，工程质量等级为合格，工程款在东大公司验收完成后5日内一次性支付，在支付恒通公司工程款后，恒通公司出具完税发票，设备部分发票由利昌公司开具，工程由恒通公司开具，工程保修金为总决算价的5%，保修期三年，两年期满东大公司将保修金退还恒通公司。关于违约责任，合同约定恒通公司工期延误致使东大公司无法正常开业恒通公司应承担相应责任，东大公司的责任是：配电工程必须与空调同步完成，确保空调配电的质量，确保恒通公司能按时调试并负责装修、配电、消防、建筑等各方工种的及时协调，负责主机设备的基础施工，需配备一到两名操作工程师，由恒通公司负责技术培训。合同约定任何一方违反上述条款，违约方支付另一方违约金为合同价的15%。关于在合同金额以外增量2000元的主张，恒通公司未能提供证据证明。

2011年9月20日，东大万尚服饰城项目空调工程开始施工。2011年10月13日，东大公司向恒通公司发出《通知单》，该《通知单》表示该空调工程已严重拖延工期，若恒通公司不能及时增加工人，在工程期限内竣工，造成损失将由恒通公司承担。同日，恒通公司朱天良在该《通知单》上回复：在确保工期顺利进行的情况下，全力抓紧施工。2011年11月7日，恒通公司向东大公司发出《工作联系单》，该《工作联系单》说明了工程现状及剩余未完成工程量及原因，其中原因为东大公司办公室未迁移、室外地下管网未施工完毕、主机不具备安装施工条件等，并说明主机等设备已到货，要求东大公司尽快协调落实问题。同日，东大公司王成清在该《工作联系单》上签字。2012年1月6日，该空调系统整体调试，空调生产厂家技术服务工作单显示机器一切运行正常。2012年6月20日，东大公司向恒通公司致函，函件内容为：“2012年2月10日东大万尚服饰城营业至今新机组出现漏制冷剂及管道磨穿故障，现又出现漏制冷剂。2012年5月10日至今又出现两套机组制冷低压力故障等，……现在是商场用空调制冷开始时间，制冷效果不好商户意见很大，影响营业。请贵公司尽快协调处理为盼……”。

庭审中，东大公司称恒通公司违约一是因施工过程中主材出现更换问题，东大公司怀疑隐蔽工程中可能存在质量问题，但其未能提交证据支持。二是工期延误问题，东大公司称王成清在该《工作联系单》上的签字仅表明收到而不是认可该《工作联系单》的内容，且2011年11月7日已超出合同约定的时间。东大公司依据恒通公司向其出具的收款收据主张其具体付款时间及数额为：2012年3月13日30万元、2012年4月24日20万元、2012年4月28日10万元，恒通公司对此表示认可但同时认为东大公司在工程结束后陆续付款的行为表明东大公司对工程是认可的。恒通公司提交了收据及发票证明在施工过程中因东大公司不具备空调安装条件而导致其垫付吹干费及仓储费，东大公司认为吹干费收据是恒通公司单方出具，故对此不予认可，但其辩称该仓储费发票确实在其公司账上，但钱是恒通公司支付的，发票是恒通公司为了顶票而向其提供的。东大公司认为违约金约定过高，应按逾期支付款项的银行同期利率计算利息作为违约金，恒通公司认为双方已明确约定违约金为合同价的15%，但表示是否降低尊重法院意见。

原审法院认为：恒通公司与东大公司签订的《施工合同书》，双方意思表示真实，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法、有效合同，依法应予保护。合同签订后，恒通公司履行了空调工程施工义务，东大公司应按约支付工程款。本案中，双方约定的合同总价款为1095000元，东大公司已支付60万元，扣除工程保修金（总决算价的5%），东大公司应向恒通公司支付剩余工程款440250元；关于恒通公司主张在合同金额以外增量2000元的主张，东大公司不予认可，恒通公司亦未能提供证据证明，故不予支持。东大公司称因工程未验收且恒通公司未向其出具已付部分工程款发票故有权暂付工程款之辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，本案中因2012年11月6日该空调系统整体调试，空调生产厂家技术服务工作单亦显示机器一切运行正常，故认定2012年1月6日即为工程实际交付之日，且合同约定工程款为一次性支付，东大公司亦无权在未付完全款情况下要求恒通公司开具发票或以此拒付剩余款项，故其该辩称不予采信。关于技术培训一节，因合同约定东大公司责任之一为需配备一到两名操作工程师，由恒通公司负责技术培训，提供人员配备显系东大公司先履行合同义务，本案中该公司未能提交证据证明其已履行了先履行义务，但在庭审中恒通公司表示愿意提供培训。关于恒通公司主张的违约金一节，因东大公司迟延支付工程款，且合同中已明确约定违约金为合同总价的15%，故其应向恒通公司支付违约金164250元及按同期银行贷款利率支付自2012年1月7日至实际给付之日止的利息。关于东大公司反诉主张的违约金一节，因合同约定工期为45天，本案工程竣工时间已超出合同约定，虽恒通公司提交的证据能证明双方在施工过程中就工期及基础设施问题进行了交涉，但无法证明因东大公司的责任而延误的具体时间，故恒通公司亦应向东大公司支付工程延误违约金164250元。关于东大公司怀疑隐蔽工程中可能存在质量问题，因其未能提交证据证明，且工程未经验收，其已擅自使用，现其又以部分质量不符合约定主张权利，不予支持。综上所述，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、东大公司于本判决生效之日起十日内支付恒通公司工程款440250元、违约金164250元、利息19263.76元及自2012年6月9日至实际给付之日止的利息（以440250元为基数，按同期银行贷款利率计算）；二、恒通公司于本判决生效之日起十日内支付东大公司违约金164250元；三、东大公司于本判决生效之日起五日内向恒通公司提供1—2名操作工程师，恒通公司于东大公司提供操作工程师之日起十日内完成对其相应的技术培训；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回恒通公司的其余诉讼请求；五、驳回东大公司的其余反诉请求；本案案件受理费11847元，由恒通公司负担85元，东大公司负担11762元。因恒通公司已预交本案案件受理费，故东大公司应将该款与上述款项一并支付恒通公司。反诉费1996元，由东大公司负担1600元，恒通公司负担396元。因东大公司已预交本案案件受理费，故恒通公司应将该款与上述款项一并支付东大公司。

宣判后，东大公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、恒通公司未提交证据证明涉案工程已交工、验收合格以及提交完整的工程、技术资料，且其延误施工工期显系违约，而东大公司依据合同，不应支付其剩余工程款，原判认定东大公司迟延付款无依据。二、原审中，东大公司请求依据法律规定降低违约金数额，原判未予减少不符合该规定。另原判计算违约金的同时又计算利息，属重复计算迟延付款的实际损失，无法律依据。请求二审法院判令：一、撤销原判第一项中的违约金及利息；二、撤销原判第三项，改判恒通公司履行提交验收、交付工程的合同义务；三、承担本案全部诉讼费。

恒通公司辩称：一、工程延期的原因在于东大公司，其已提交相关证据证明。二、涉案工程完工后，其已将工程相关资料交与东大公司，东大公司一直不验收，且已实际使用该工程，东大公司理应支付剩余工程款。三、原判认定双方违约，互付违约金，符合法律规定。请求二审法院驳回东大公司的上诉请求，维持原判。

根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩理由，本案争议的主要焦点问题为恒通公司是否履行了交工和验收工程之合同义务，东大公司是否应支付恒通公司违约金164250元及利息损失。

经审理查明：原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为：关于恒通公司是否履行了交工和验收工程的合同义务，东大公司是否应支付恒通公司违约金164250元及利息损失的问题。涉案工程经厂家整体调试显示为合格，东大公司也已实际使用，且在使用后陆续向恒通公司付款60万元，在此期间，东大公司作为发包人，应是涉案工程验收主体，而东大公司无证据证明向恒通公司主张过交工和验收事实，应认定涉案工程已竣工验收，故其认为恒通公司所干工程未验收合格，依据合同约定，不应支付剩余工程款的上诉理由，不能成立，本院依法不予支持。东大公司在实际使用涉案工程后，亦视为其对涉案工程已验收，其实际占有涉案工程之日，就应支付恒通公司工程款，东大公司至今未支付剩余工程款，显系违约，应依据合同支付恒通公司违约金164250元。原判在认定双方都违约的情况下，判令双方均支付违约金164250元，并未予以降低违约金数额正确，依法应予维持。东大公司未按合同约定支付剩余工程款，原审依据恒通公司请求，判令东大公司承担所欠款项的利息损失，并无不当，东大公司的该项上诉理由，本院依法不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3970元，由上诉人陕西东大万尚置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐居文

审判员　　孙　敏

审判员　　刘艳枫

二０一三年三月十一日

书记员　　卫婉莹