西安大西鑫摄影器材图片有限责任公司与西安汉森电气工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)陕01民终7728号

上诉人（原审原告、反诉被告）：西安大西鑫摄影器材图片有限责任公司。

法定代表人：陈纪成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武鸿伟，陕西平非律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：西安汉森电气工程有限公司。

法定代表人：裴永烨，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任妮，陕西大唐律师事务所律师。

上诉人西安大西鑫摄影器材图片有限责任公司（以下简称摄影公司）、上诉人西安汉森电气工程有限公司（以下简称汉森公司）因承揽合同纠纷一案，分别不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初8150号民事判决及民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人摄影公司之法定代表人陈纪成，委托诉讼代理人武鸿伟，上诉人汉森公司之委托诉讼代理人任妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

摄影公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其公司全部诉讼请求，并由汉森公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：其公司按照合同约定制作完成吸塑字后，汉森公司已经实际受领和使用了该吸塑字长达四年之久，汉森公司未履行及时验收义务，应当由其公司承担不利的法律后果和责任；汉森公司没有在合理期限内提出任何质量异议，根据《合同法》第157条、158条、最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条之规定，应当视为汉森公司对大西摄影公司的吸塑字验收合格；一审法院审理中，由审判员一人主持审理，合议庭其他成员并未到庭参与审理，审判程序不合法。

汉森公司辩称，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。

汉森公司上诉请求：撤销一审裁定，对其反诉请求进行审理。事实与理由：其公司因摄影公司不当履行给付义务致不能实现合同目的,在西安市碑林区人民法院诉请解除《曲江国际饭店立面吸塑字制作与安装合同》，该案所诉依据的是双方之间的合同法律关系，而其公司本案中提起的反诉，是依据摄影公司安装产品存在质量问题，两次诉讼提出的请求和事实不同，亦非同一法律关系，一审法院驳回其公司反诉错误。

摄影公司辩称，一审裁定正确，应予维持。请求驳回上诉，维持一审裁定。

摄影公司向一审法院起诉请求：1、汉森公司支付其公司货款490000元及按照中国人民银行同期贷款利率计算的从2016年1月1日至2016年8月31日的逾期付款利息41160元；2、案件受理费由汉森公司承担。

汉森公司向一审法院反诉请求：摄影公司修复曲江国际饭店立面吸塑字至正常使用，并承担反诉费用。

一审法院认定事实：2012年8月3日，摄影公司与汉森公司签订《曲江国际饭店立面吸塑字制作与安装合同》，约定工程造价790000元；付款方式为合同签订之日支付预约款200000元、制作安装完成后经业主及监理初验合格试运行正常后付至合同额的70%、交工验收合格后付至合同额的95%、剩余合同额的5%为质保金、质保期为安装完毕启用日之后的12个月。合同签订后摄影公司制作完成，汉森公司已支付货款300000元。庭审中，摄影公司提交了民事判决书一份，证明汉森公司曾就质量问题与其公司进行诉讼。摄影公司为证明其起诉没有超过诉讼时效，当庭申请证人出庭作证，证明其公司一直在向汉森公司主张权利。摄影公司当庭未提交证明制作安装完成后经业主及监理初验合格试运行正常和交工验收合格的证据。一审法院同时认定，2016年6月15日，根据西安市碑林区人民法院作出的（2016）陕0103民初863号民事判决书，汉森公司曾就质量问题起诉至西安市碑林区人民法院，经过该院审理，驳回了汉森公司的诉讼请求。

一审法院认为，摄影公司与汉森公司签订的《曲江国际饭店立面吸塑字制作与安装合同》双系方当事人真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予保护，双方均应按照约定履行义务。关于摄影公司请求，经查，根据双方合同约定的付款条件，因摄影公司当庭未提交证明制作安装完成后经业主及监理初验合格试运行正常和交工验收合格的证据的证据，故该诉请证据不足，依法不予采信。汉森公司答辩已经超过诉讼时效的意见，经查，根据证人证言证明原告一直在主张权利，不存在超过诉讼时效的问题。一审法院同时认为，汉森公司在本案诉讼前曾就质量问题另行起诉，且已经经过人民法院实体处理，本案的反诉请求虽然与碑林法院的诉讼请求不一致，但均是以质量问题为由提起的诉讼，系同一法律关系，故本案的反诉依法不应审理。关于质量问题，汉森公司可向碑林法院申请再审进行解决。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告西安大西鑫摄影器材图片有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费9112元，由摄影公司承担。一审法院同时依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回被告西安汉森电气工程有限公司的反诉。本案案件受理费50元，全额退还汉森公司。

本院二审期间，汉森公司提交：证据1，证人白某、杨某、李某在（2016）陕0103民初863号案中的证人证言，证明摄影公司依约定完成吸塑字安装、施工、质保义务，汉森公司与业主对吸塑字工程验收合格，且质保期内无任何异议，一直使用至今。证据2，（2016）陕0103民初863号案中记载有汉森公司代理人陈述意见的庭审笔录，证明西安市碑林区人民法院就涉案标的物吸塑字是否存在质量瑕疵问题，向汉森公司释明举证责任，汉森公司未在法院限定的10日内提出质量鉴定申请，没有完成相应举证责任。本院组织当事人进行了质证。汉森公司对上述证据的真实性无异议，对证明目的不认可。汉森公司没有提交新的证据。

结合双方举证质证情况及法庭调查，本院能认定事实如下：一审法院查明事实属实。摄影公司在本案二审期间提交的证据1、证据2已作为西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初863号的定案依据，且该院（2016）陕0103民初863号民事判决业已生效，本院对摄影公司提交的上述证据予以采信。又查，（2016）陕0103民初863号民事判决认定：涉案产品安装完毕后，摄影公司与汉森公司监理人员对涉案产品进行了初验，初验合格并交付汉森公司使用。

本院认为，涉案《曲江国际饭店立面吸塑字制作与安装合同》合法有效，合同双方当事人均应按约定履行各自义务。本案中，摄影公司诉请汉森公司支付剩余490000元工程款，虽然摄影公司在一审审理时没有提交案涉产品制作安装完成经业主及监理初验合格试运行正常和交工验收合格的书面证据，但现已生效的西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初863号民事判决认定：涉案产品安装完毕后，摄影公司与汉森公司监理人员对涉案产品进行了初验，初验合格并交付汉森公司使用。同时，摄影公司在本案一审诉讼期间提交的证人证言及二审诉讼期间提交的白某、杨某、李某等证人在（2016）陕0103民初863号案件中提供的相关证言亦与该生效判决认定事实相印证。综合以上事实证据，并结合本案具体实际，能够确信摄影公司所述案涉产品已经验收合格且早已交付这一待证事实具有高度的可能性，应当认定该事实存在。而汉森公司虽否认进行验收的事实，但案涉产品交付业主方使用至今已过多年，根据汉森公司在本案中的举证证据不能认定案涉已交付业主方使用的产品未验收确系因摄影公司原因所致等事实。因此，汉森公司应承担举证不能的责任。据此，摄影公司诉请支付剩余货款理由成立，应予支持。综合考虑当事人诉请、举证及合同实际履行等因素，汉森公司应当向摄影公司支付剩余工程款490000元及自2016年1月1日至2016年8月31日的逾期付款利息（基数为490000元，按照中国人民银行同期贷款利率计）。关于汉森公司就反诉问题提起的上诉，经审查，汉森公司作为原告曾就本案所涉合同履行中的质量问题向西安市碑林区人民法院提起诉讼，要求判令解除该合同，摄影公司向其公司支付因质量问题产生的维修费用和实际损失。西安市碑林区人民法院已做出的（2016）陕0103民初863号民事判决已经生效。汉森公司在本案中提起的反诉，与生效判决的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，已构成《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定的重复起诉。一审法院裁定驳回汉森公司反诉，裁处正确。

综上，摄影公司对一审判决的部分上诉意见理由成立，本院予以采纳，对一审判决予以改判。汉森公司对一审裁定的上诉请求不能成立，本院在本判决中对一审裁定一并予以维持，不再另行制作裁定书。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初8150号民事裁定。

二、撤销西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初8150号民事判决。

三、西安汉森电气工程有限公司于本判决生效之日起十日内向西安大西鑫摄影器材图片有限责任公司支付剩余工程款490000元及自2016年1月1日至2016年8月31日的逾期付款利息（基数为490000元，按照中国人民银行同期贷款利率计）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回西安大西鑫摄影器材图片有限责任公司其余诉讼请求。

一审案件受理费9112元，由西安汉森电气工程有限公司负担。反诉费50元，退还西安汉森电气工程有限公司。二审案件受理费9112元，由西安汉森电气工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李雪晴

审　判　员　　何　强

代理审判员　　姬　钊

二〇一七年六月八日

书　记　员　　潘丽娜