***、山东******有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁13民终8183号

上诉人（原审原告）：***（曾用名薛跃），男，1986年10月13日出生，汉族。

委托诉讼代理人：张月先，山东正卫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东******有限公司，住所地临沂市河东区凤凰大街与正阳路交会财源广场3号楼7层。

法定代表人：王成涛，总经理。

委托诉讼代理人：申智平，山东宇澄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临沂城市建设投资集团有限公司，住所地临沂市兰山区北京路37号临商大厦29楼。

法定代表人：管恩犁，董事长。

委托诉讼代理人：叶超，男，1989年5月10日出生，职工，住临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：闫正刚，山东今海瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：朱明松，男，1963年6月7日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：郑福海，山东福海律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东******有限公司（以下简称齐鲁园林公司）、临沂城市建设投资集团有限公司、朱明松建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312号民初2420号民事判决，并改判：一、被上诉人齐鲁园林公司、临沂城市建设投资集团有限公司支付上诉人工程款2560889.26元及利息；二、判令被上诉人齐鲁园林公司自约定工程竣工之日起对拖欠工程款按日万分之五支付上诉人违约金；三、驳回被上诉人朱明松的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实严重错误，上诉人***系涉案工程承包合同的承包方，也是涉案工程的实际施工人，被上诉人朱明松仅系在施工过程中受雇于上诉人，在施工过程中，即使被上诉人朱明松与上诉人***产生纠纷，也不能改变朱明松、***在本案建设工程施工合同中的法律地位。一、本案工程是由上诉人***以被上诉人齐鲁园林公司名义参与招投标，中标后又与被上诉人齐鲁园林公司签订《工程承包协议书》，由并上诉人***组织人员、投入资金进行实际施工。1、本案招投标保证金是由上诉人***通过由案外人朱君持有使用的朱某1的临商银行卡（尾号为7399）向齐鲁园林公司交纳，该保证金系上诉人***借用朱君的资金，上诉人后来将该借款偿还给朱君。该银行卡的开户时间为在2014年左右，该银行卡开户时，被上诉人朱明松尚在服刑期间，显然，朱某1证明系被上诉人朱明松借朱某1身份证开户并使用该银行卡是虚假证明，该银行卡系由朱君持有使用，而不是由朱明松持有使用。由此也进一步印证招投标保证金是由上诉人薛跃承担，而不是被上诉人朱明松承担。2、上诉人***以被上诉人齐鲁园林公司名义投标中标后，上诉人***与被上诉人齐鲁园林公司签署了《工程承包协议书》，并由***组织人员进行实际施工。在原一审中，***提供了诸多其雇佣参与施工的民工及供应绿化苗木的供应商，并且，被上诉人朱明松参与的施工也是上诉人组织施工的一部分。二、被上诉人朱明松仅系受雇于上诉人参与涉案工程，其参与涉案工程，并不能改变其受雇于上诉人薛跃的法律地位。在历次庭审中，被上诉人朱明松的陈述自相矛盾，其主张显然不能成立。1、在原一审中，被上诉人解释因为自己在园林局工作过，为避人耳目，所以委托***去办理相关事务，既然不想让别人知道自己参与涉案工程，而根据被上诉人朱明松自己提供的园林局甲方代表证人马某证实，甲方代表马某仅和朱明松接触，这与朱明松的避人耳目之说明显矛盾。为什么不是自己去签合同。2、被上诉人朱明松与被上诉人齐鲁园林公司均主张朱明松为涉案工程的实际施工人，被上诉人齐鲁园林公司甚至明确主张***仅是朱明松的代理人，这种主张不仅严重与事实不符，这与朱明松在其民事起诉状中陈述不知道齐鲁园林公司什么时间、因什么原因和上诉人***签订《工程承包协议书》存在严重冲突。既然朱明松、齐鲁园林公司都认定***仅是朱明松的代理人，而***与齐鲁园林公司签订合同如此重大的事务朱明松不知情，齐鲁园林公司也未和朱明松进行沟通，显然是说不通的。由此可以确定，朱明松、齐鲁园林公司在庭审中所作的陈述是虚假陈述。由此也可以印证，***与齐鲁园林公司签署合同，与朱明松不存在任何关系。三、被上诉人朱明松与被上诉人齐鲁园林公司在本案诉讼中存在恶意串通。1、在朱明松认可其不知道齐鲁园林公司什么时间、因什么原因和上诉人***签订《工程承包协议书》，而朱明松、齐鲁园林公司一致认可朱明松为涉案工程实际施工人、***仅是朱明松的代理人，显然，朱明松与齐鲁园林公司存在恶意串通。2、被上诉人齐鲁园林公司在原一审中提交了认定其扰乱诉讼秩序的关键证据，即一份书面《授权委托书》。本案合同是上诉人***和被上诉人齐鲁园林公司签订，而涉及合同的权利处理，齐鲁园林公司居然毫无依据的接受被上诉人朱明松的授权委托，没有任何道理可言。显然，这是被上诉人齐鲁园林公司与被上诉人朱明松之间，为混淆视听，事后编造的明显不符合逻辑的证据，从证据的性质上，完全可以推翻该证据。且朱明松强调系自己不愿被人知道参与涉案工程，从而让上诉人***代为办理涉案工程相关事项，而在支款时居然又不再避嫌，堂而皇之的作出这种唯恐别人不知道他是实际施工控制人的举动，这前后矛盾的行为，很明确表明朱明松是在混淆视听、扰乱正常的民事诉讼秩序。即使在这种情况下，由于原一审法庭举行了庭前证据交换，且法官一再强调要提供全部证据进行证据交换，被告齐鲁公司在证据交换时并没有提交该证据，而是开庭时突然提出。鉴于上诉人***对该《授权委托书》提出的合理质疑以及被告不能在证据交换时举证，原告提出对该《授权委托书》的形成时间进行鉴定，用以彻底揭露被告齐鲁公司与第三人朱明松的恶意串通行为。由于该《授权委托书》注明的签署时间是“2016.9.26”，如该证据系在发生本案诉讼后形成，时间跨度在两年以上，可以通过与同时间形成的比对物进行鉴定，确定其形成时间更接近哪个时间形成的比对物。鉴定的目的不仅是推翻该证据，更是为了通过推翻该证据，证实齐鲁园林公司与朱明松之间的恶意串通行为，从而否定朱明松权利主体的主张。上诉人在一审中再次提出鉴定申请，一审判决居然认为该《授权委托书》的形成时间并不影响其法律效力而不予鉴定，显然是非常错误的。3、被上诉人齐鲁园林公司在一审庭审中，始终是在配合被上诉人朱明松，完全置自己一方签订的书面合同于不顾，毫无依据的只认可朱明松是实际施工人。朱明松提供的证人向法庭提供了一份《关于东外环绿化项目拖欠郑忠洒水车费用的说明》，该证据系由齐鲁园林公司向临沂市河东区劳动保障监察大队出具。该证据表明齐鲁园林公司己经认可朱君、薛跃、朱明松实际施工涉案工程，并表明现在三人存在争议。在原一审法庭向各方当事人出示该证据后，各方当事人包括齐鲁园林公司均认可该证据的真实性。齐鲁园林公司在自己签的合同以及自己向政府有关部门出具的书面材料前，仍然理直气壮的只认可朱明松是实际施工人，明确否认薛跃实际施工人的事实。齐鲁园林公司在2019年5月23日的庭审中明确认可，在涉案工程的施工过程中，一直由上诉人***与齐鲁园林公司交涉，齐鲁园林公司都不知道朱明松的存在，但在后来的陈述中，又认可朱明松是实际施工人。被上诉人齐鲁园林公司确实做到了无中生有，齐鲁园林公司的坚持，显然不是在为查明真相坚持正义，而是为非法目的罔顾事实与朱明松恶意串通。一审判决居然以齐鲁园林公司自相矛盾、明显违背事实的陈述去印证朱明松为实际施工人的结论，这种结论显然是不能成立的。四、上诉人***一直认可被上诉人朱明松受雇于上诉人参与本案工程施工，但其并不能成为本案涉案工程的实际施工人，即使上诉人***与被上诉人朱明松因本案涉案工程的施工存在经济纠纷，也不属于本案审理范围，更不能影响上诉人***向被上诉人齐鲁园林公司、临沂城市建设投资集团有限公司主张权利。上诉人***依据合同向被上诉人齐鲁园林公司、临沂城市建设投资集团有限公司主张权利，是法定的合同权利，不论被上诉人朱明松是受雇于上诉人***，还是能够构成实际施工人的法律地位，都不影响上诉人***向被上诉人齐鲁园林公司、临沂城市建设投资集团有限公司主张权利，原审判决无视合同的严肃性，否定上诉人***向被上诉人齐鲁园林公司、临沂城市建设投资集团有限公司主张合同权利是毫无法律依据的。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关司法解释，允许实际施工人向工程发包方主张权利，突破了合同相对性原则，目的是在于保护实际施工人的利益，但是这种突破合同相对性的规定，并不能否定原来的合同权利。一审法院以认定被上诉人朱明松为实际施工人而否定上诉人的合同权利，显然损害了上诉人合法的合同权利，是严重的本末倒置，是毫无法律依据的。五、关于工程款的支付及被上诉人临沂城市建设投资集团有限公司承担责任的问题。对于被上诉人齐鲁园林公司应支付工程款的具体数额问题，在一审庭审中已经查明，根据被上诉人齐鲁园林公司及监理、管理单位共同出具竣工验收证书，已经确定竣工日期为2016年6月4日，工程范围数量也已经明确，但被上诉人齐鲁园林公司、临沂城市建设投资集团有限公司怠于进行施工决算，因此被上诉人山东******应依据合同约定支付工程款。在一审中，被上诉人齐鲁园林公司对合同价款提出异议，上诉人在一审中也对涉案工程造价进行评估提交了书面申请书。被上诉人临沂城市建设投资集团有限公司承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人临沂城市建设投资集团有限公司作为发包人显然应当承担相应责任。

齐鲁园林公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人上诉，维持原判。

临沂城市建设投资集团有限公司辩称，请求维持原判。

***辩称，一审事实清楚，依法驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院依法调解或判令二被告支付工程款2560889.26元及利息；2.判令被告齐鲁园林公司自实际工程竣工验收之日2018年8月2日起对拖欠工程按日万分之五支付原告违约金；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：一、城投公司对临沂市东外环中间隔离带绿化工程施工委托金中证项目管理有限公司进行招标，金中证项目管理有限公司于2016年3月对外发布招标文件，齐鲁园林公司进行投标，并中标临沂市东外环中间隔离带绿化工程施工第一标段。2016年5月4日，齐鲁园林公司（承包人）与城投公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：第一部分合同协议书一、工程名称：临沂市东外环中间隔离带绿化工程施工第一标段，工程地点北外环至北京东路；二、合同工期：2016年5月5日至2016年6月4日，总日历30天；四、签约合同价为3865889.26元，合同价格形式为固定综合单价；第三部分专用合同条款2.2发包方代表姓名马某；12.4工程进度款支付12.4.1付款周期：关于工程付款周期约定：绿化工程：合同签订后，按工程形象进度的50％拨付工程进度款，工程竣工初验收合格养护期满一年且苗木成活率达100％，拨至工程量价款的70％，养护期结束工程竣工验收合格且财政部门审核结算完毕后，拨付至结算价款的85％，待审计部门审计完成后拨付至审计认定价款的95%，剩余5%为质保金，质保期一年满后确无质量问题，一次性无息付清。13.2.2竣工验收程序关于竣工验收程序的约定：工程完工后，先初验收、初验后进入养护期、养护期满进行竣工验收，承包人通过自检认为达到竣工验收条件时，应向发包人代表（工程管理单位）提供完整的竣工档案资料、竣工验收报告，发包人代表（工程管理单位）组织验收后七天内，给予批准或提出修改意见，如初次验收未通过，承包人应按发包人及监理所提修改意见整改并承担整改费用，完成后再申报；等等。

二、2016年9月28日，齐鲁园林公司（甲方）与薛跃（乙方）签订《工程承包协议书》一份，双方约定：一、工程名称：临沂市东外环中间隔离带绿化工程施工第一标段；二、建设单位（业主）临沂市园林局，三、合同价款：甲方与业主签订的总包合同价格；四、工程内容：详见本工程招标文件、清单、图纸及业主要求；五、工程工期：根据总承包合同约定及业主要求确定；六、合作方式：1、甲方委托乙方全权负责本项目的前期报名、投标及中标后施工等生产经营活动，实行乙方自主经营、自负盈亏、独立享有和承担该项目的债权、债务2、中标后甲方提取与业主结算总造价的2%管理费（不含税金）。甲方与业主签订的合同权利义务由乙方具体实施，工程税金由乙方负责缴纳，同时乙方负责并承担项目施工过程中的各种协调工作等其他费用。施工中所有事宜由乙方负责。3、业主工程款到账后，甲方承诺在七个工作日内按合同约定扣除管理费及税金后将剩余款项支付给乙方。但乙方每次拨付工程款时需要乙方提供等额的符合约定的含税进项发票。4、七、质量要求：达到甲方与业主签订的总承包合同约定的标准；八、付款方式：按照甲方与业主签订的总包合同约定的付款期限及方式进行，甲方扣除管理费、税金后，再按照约定拨付给乙方。甲方所提管理费计算基数暂以中标价为准，待业主第一次拨款时甲方一次性扣除中标造价的2%管理费。甲方所提管理费最终以业主审计结算值为准计算，管理费余款待业主审计完毕后从业主拨款中一次性扣回，当结算值低于合同值时，按合同值计算管理费。特别约定：甲方未收到业主拨付的该期工程款时，甲方无义务按照本协议约定向乙方拨付工程款，乙方也无权利要求甲方拨付该期工程款。九、施工合同签订：1、由甲方与业主签订总承包合同，总承包合同中的施工等甲方义务由乙方具体实施和履行，甲乙双方按照本协议确定各自的权利义务。十三、补充条款：1、2、（3）甲方确认乙方提供票据及请款凭证无误后，扣除相关费用，于相应工程款回款后五个工作日内拨付给乙方，如五个工作日内未将工程款拨付到位，每延期一天支付万分之五违约金。合同同时对于其他相关事项进行约定。（4）8、本工程乙方结算值按业主或审计部门最终审定的由乙方施工完成范围内结算总值扣除管理费及乙方应交纳的规费、税金、其他应分摊的工程费用后作为最终结算值10、工程完工后，乙方提交竣工验收报告及完整的竣工资料；等等。

三、2016年5月份，涉案工程开始施工。2016年9月23日，城投公司向齐鲁园林公司拨付工程款1050000元，齐鲁园林公司于2016年9月28日支付给薛跃700000元，在扣除税费、管理费139200元费用后于2017年10月31日将剩余工程款210800元支付给薛跃。2017年1月13日，城投公司向齐鲁园林公司拨付工程款141000元，后齐鲁园林公司将上述款项支付给薛跃。2017年8月7日，城投公司向齐鲁园林公司拨付工程款321100元，后齐鲁园林公司将上述款项支付给薛跃。2018年8月3日，城投公司向齐鲁园林公司拨付工程款605700元，该款因第三人朱明松不同意支付给恭路，齐鲁园林公司尚未支付。城投公司向齐鲁园林公司拨付工程款共计2117800元。薛跃向朱明松之子朱杰的账户转款400000元。2016年9月28日，薛跃向朱某1的临商银行尾号7399的账户转款292200元。2016年11月2日，薛跃向朱某1的临商银行尾号为4056账户转款150000元。

四、工程施工完毕后，2016年11月12日，建设单位、管理单位、设计单位、监理单位、财政监督单位、施工单位等相关单位及相关人员对于案涉工程进行了初步验收，《工程初步验收鉴定书》载明：四、经综合评定，本单位工程质量等级评定为合格；

五、存在问题及处理意见：1、部分缺失及死亡的苗木应尽快补植。2、施工资料不齐全的需进一步补充完善。3、施工现场卫生及时打扫清理干净并需长期保持。

六、验收结论：总体认为该档案资料基本齐全，外观、实测项目基本符合设计及相关施工规范要求，初步验收质量合格，同意进入养护期。

七、验收委员会签字表：临沂市园林局涑河管理所工程师马某，齐鲁园林公司项目经理朱明松。2018年8月2日，由管理单位临沂市园林局、设计单位山东五岳园林市政有限公司、监理单位山东正直建设项目管理有限公司、施工单位齐鲁园林公司共同对涉案工程进行验收，出具《竣工验收证书》，由第三人朱明松持有，案涉工程验收结论为合格。涉案工程尚未进行最后验收，亦未进行财政审计。五、2018年11月7日，郑忠向临沂市河东区劳动保障监察大队投诉举报齐鲁园林公司（其他联系方式朱明松135××××5177）拖欠工资共计81290元。2018年11月13日，齐鲁园林公司向临沂市河东区劳动保障监察大队出具《关于东外环绿化项目拖欠郑忠洒水车费用的说明》，应询问朱君、薛跃、朱明松。2019年8月22日，郑忠向临沂市兰山区人民法院起诉朱明松，要求朱明松支付租赁费80940元及利息，临沂市兰山区人民法院以（2019）鲁1302民初第13891号案件予以受理。

一审法院认为，对双方有异议的证据，一审法院综合评判如下：对原告***提供的证据，对证据5，招标文件只是招标公司对涉案工程的情况和招标条件对外发布的一种信息宣传，持有该文件并不能证明持有人已经中标，因此该证据虽具有真实性，但本身不能证明原告所要证明的目的；证据7，只是一个告知薛跃交纳相关费用的通知，该通知本身并不表明持有人已经交纳了该部分费用，因此该证据不能达到原告的证明目的；证据10系照片，本身不能证明是原告施工完毕并交付使用，一审法院对关联性不予确认；证据8系干活人员和工具名单，证据9系支款12900元，证据11系加油费发票，证据12系银行流水，证据14原告与朱明松的录音，一审法院对其真实性、关联性予以确认，但上述证据本身不能证明谁是实际施工人，需要结合原告的其他证据，两被告和第三人提供的证据进行综合分析后，才能认定能否证明原告的证明目的；对证据15、补充证据四，第三人的异议理由成立。

对被告齐鲁园林公司提供的证据，原告***虽提出异议，但未提供相应证据支持，且该部分证据中朱明松签字确认的欠款数额明细表、支款人的收到条、借据、齐鲁园林公司的银行转款凭证载明的欠款数额相一致，又有支款的身份证复印件证实支款的真实身份，能够相互印证，一审法院予以确认；关于原告***所提对朱某3的笔迹进行鉴定的申请问题，因齐鲁园林公司提供的证据能够证实朱某3支款的真实性，一审法院对该申请不予准许；关于原告***所提对借据和授权委托书的形成时间进行鉴定的申请的问题，因借据和授权委托书形成时间的先后并不影响到其法律效力，正如原告***和被告齐鲁园林公司补签《工程承包协议书》一样，不能因为该合同未在工程施工前签订而是后来补签就否认其合同效力，该申请不符合法律规定，一审法院不予准许。

对第三人朱明松提供的证据，对第二组证据，证人朱某1出庭作证，证明自己的涉案三个银行卡由第三人使用，且在原一审庭审中出庭作证时也称将涉案三个银行卡借给朱明松使用，原告***虽提出异议，但未提供其他证据支持自己的异议；对原告所提“通过该账户向朱某2支付苗木款也是由原告资金支付，并且在原一审庭审中朱某2到庭证实朱某2是和原告发生业务关系不认识第三人朱明松”的问题，经查原一审庭审笔录，朱某2出庭作证时称“东外环绿化工地是我供苗给薛跃的”、“我也不确定工地是薛跃的，但是是薛跃联系我买苗的”、29万树苗款是“我打了薛跃的电话，财务转过来的，具体是谁打的不知道”、“我的账户尾号为4145，打到这个账户上的钱是打给我的”，因此，朱某2的证言并未证明是原告向朱某2支付树苗款；被告齐鲁园林公司认可第三人朱明松向其公司交纳资质使用费、投标保证金，一审法院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第三组证据，第七项证据，合议庭随机抽取部分司机所留电话，与其分别进行核实，所述内容与运费收条的相吻合，且与第十项证据相互印证：2016年3月26日，第三人到浙江省考察树苗，2016年5月份开始运送树苗到工地；第八项证据与第十一项证据能够相互印证：2016年6月22日、23日，朱明松到江苏省沭阳县考察树苗，6月23日、25日、26日、29日沭阳县花木苗圃、陈洪忠出具销货清单，并向工地运送树苗，司机出具收到运费的收条，也与第二十六项相印证，且第八项与第二十六项不重合；证人李某到庭作证，证明自己跟着朱明松干活；第十九项中，2016年11月5日的收据载明“今收朱明松工钱2000元”，2016年9月29日的收条载明“收到老朱现金6000元”；第二十二项，原告书写的工时费凭证5份数额与彭树亮出具的收据1张的收款数额一致；对该组证据，原告虽提出异议，但并未提供证据支持，综合考虑，一审法院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第四组证据，其中有齐鲁园林公司于2018年6月29日出具的收据，司机胡海宁于2018年4月9日出具的收到运送苗木费用的收条，胡海宁身份与第三组证据中第八项中胡海宁系同一人，原告所提异议无证据支持，一审法院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第六组证据，虽是第三人自行制作，但有其他证据予以印证，能够证明案件事实，一审法院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第七组、第八组证据，系在施工过程中形成，被告齐鲁园林公司无异议，原告***虽提出异议，但未提供证据支持，一审法院对该两组证据的真实性、关联性予以确认。对第九组证据，系第三人朱明松起草，能够反映进行施工的内容，一审法院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第十组证据，《植物检疫证书》系第三人朱明松购买苗木时买方应当提供的证明文件，《配货协议》与第三组证据第七项、第四组证据相印证，一审法院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第十三组证据，原告认为证人马某和朱某1做了虚假陈述，但未提供充分证据证明，一审法院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第十六组证据中的《临沂市劳动保障监察投诉举报登记表》，因为郑忠举报，才出现原告提供的证据《关于东外环绿化项目拖欠郑忠洒水车费用的说明》，两者系有关联并先后发生的事件，原告对该证据的异议不能成立，一审法院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第十七组证据，从照片内容能够看出整理树木等情节，一审法院对该组证据的真实性予以确认。对第十八组证据，系反映出2017年、2018年补苗木、水车租赁费、人工费的内容，一审法院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第十九组证据，反映2019年12月份支付苗木费、水车租赁费的内容，一审法院对该组证据的真实性、关联性予以确认。对第二十组证据，系银行账户交易流水，一审法院对该组证据的真实性、关联性予以确认。第三人提供的上述证据能否证明第三人的主张，也需要结合本案的所有证据进行综合分析进行判断。

上述争议证据对解决本案争议焦点问题有重大影响，也需要结合无异议的证据进行整体分析认定。

对本案第一个争议焦点问题，即涉案工程实际施工人是谁，是原告***（薛跃）还是第三人朱明松？本案中的实际施工人应为借用被告齐鲁园林公司的企业资质后对涉案工程进行实际施工和管理享有支配权的人。在原告***、第三人朱明松均主张是自己借用齐鲁园林公司资质的情况下，判断谁是真正的实际施工人，应从案涉工程投标保证金等费用来源、标书的制作、投标及中标、工程资金具体来源、雇佣工人工资的支付情况、栽种苗木的对外购买及费用的支出情况、施工机械的租赁及费用支付情况、工程的验收、栽种苗木的后期养护等一系列问题进行整体和综合考察，分析判断原告***和第三人朱明松的各自举证能证明到何种程度，能否支持各自的主张。

如上述分析，原告***提供的证据中与其主张有关联的证据有：1、其作为承包方与发包方即被告齐鲁园林公司签订的《工程承包协议书》，该证据明确表明其为承包方；2、通知原告***交费的工作联系单；3、5月14日支取12900元的支款单；4、原告***从齐鲁园林公司支取部分工程款；5、原告***向第三人朱明松付款的银行流水；6、原告***与第三人朱明松的通话录音。

如上述分析，第三人朱明松其提供的证据中与其主张有关联的证据有：1、向齐鲁园林公司支付借用资质使用费5000元；2、向齐鲁园林公司支付投标保证金200000元，后齐鲁园林公司退回199976元；3、给原告***转账支付标书费5000元；3、向金中证项目管理有限公司支付招标代理费7515元；4、第三人持有涉案工程的投标书、《中标通知书》等投标资料；5、第三人支付前期工程施工方面大量的材料费、机械费、人工费等凭证；6、原告向第三人借款的凭证；7、第三人到浙江省、江苏省等地进行考察苗木、签订苗木订单、进行托运运输、接收购买苗木、支付苗木款和运费等方面的费用凭证，并持有《植物检疫证书》、《木材运输证书》；8、第三人以施工单位名义签收涉案工程监理单位发出的《监理通知书》；9、证人马某、朱某3、李某出庭作证证明第三人是实际施工人，朱某1证明借银行卡给第三人使用；10、第三人朱明松以齐鲁园林公司项目经理的身份参与涉案工程初步验收，并持有《工程初步验收鉴定书》、《竣工验收证书》、《工程管理与验收资料》等相关资料；11、第三人因继续进行涉案工程后期养护工作而继续支付苗木款、机械租赁费的证据和雇佣人员对苗木进行清理、栽种、浇水的照片；12、第三人自己制作的对涉案工程支付款项的账目台账。

对上述证据进行分析比较可以看出，从涉案的工程的介绍借用齐鲁园林公司的资质，支付借用资质费用，支付投标保证金，支付招标代理费，制作标书，投标中标，前期工程费用的投入（包括人员的雇佣、材料费、人工费和机械费用的支付，前期苗木的考察、购买、运输、支付苗木款和运费等；原告***从齐鲁园林公司支款共计1372900元，***向第三人朱明松银行账户及朱某1的临商银行账户转款共计842200元；原告从第三人处支取现金50900元。根据第三人提供的现有证据计算，朱明松投入的资金将近300万元。根据***提供的证据计算，***支付费用12900元。原告***提供朱明松签字的加油费票据和施工人员名单，用以证明是自己雇佣第三人朱明松，第三人朱明松予以否认，并也提供其签字的施工人员名单，对此部分其作签字确认以便日后报销和支付工人工资的解释，更符合日常生活规则），持有工程的初步验收、验收，涉案工程的施工、验收等完整资料，尤其是进行涉案工程后期苗木的养护工作（包括雇佣人员干活、购买苗木、租赁机械及费用的支付）以备最终竣工验收和财政评审结算审核（《建设工程施工合同》12.4.1约定“付款周期绿化工程：合同签订后，按工程形象进度的50%拨付工程进度款，工程竣工验收合格养护期满一年且苗木成活率达100%，拨至工程量价款的70%，养护期结束工程竣工验收合格且财政部门审核结算完毕后，拨付至结算价款的85%，待审计部门审计完成后拨付至审计认定价款的95%……”），涉案工程的完整流程均系第三人朱明松所为。原告***提供的证据则不能达到此种程度证明的效力。第三人朱明松称其之前曾在园林局工作，为避免一些闲话，在支款时委托原告进行相关的工程款支取的说法，并不违反日常经验法则。因此，原告***提供的证据对证明自己为实际施工人的证明力，第三人朱明松提供的证据对证明自己是实际施工人的证明力，两者相较，第三人朱明松提供的证据，无论是从数量还是从质量上讲，具有更强的证明力，即后者的证明力要明显高于前者的证明力。第三人朱明松为涉案工程的实际施工人的可能性要明显高于原告***为实际施工人的可能性。此种更高的可能性也得到以下证据和事实的印证：作为《工程承包协议书》甲方的被告齐鲁园林公司认可第三人朱明松为实际施工人，原告***仅为朱明松的代理人；齐鲁园林公司已经向原告***支付的工程款系经第三人朱明松同意，未经第三人朱明松同意，齐鲁园林公司未向原告***继续支付后续的工程款；经第三人朱明松签字确认并同意后，由齐鲁园林公司从后续工程款中代为直接支付部分工人工资。第三人朱明松对涉案工程的施工和管理具有支配权。

根据上述分析，一审法院认定以下事实：第三人朱明松为涉案工程的实际施工人。

既然第三人朱明松是涉案工程的实际施工人，其才享有向被告齐鲁园林公司主张工程款的权利；原告***并非涉案工程的实际施工人，其不享有此权利。原告***的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。因原告***不是实际施工人，其所提进行工程造价进行评估的申请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予准许。被告齐鲁园林公司和城投公司认为原告不是涉案实际施工人的答辩意见，一审法院予以采纳。第三人朱明松请求驳回原告诉讼请求的答辩意见，一审法院予以采纳；第三人朱明松请求依法驳回原告诉讼请求的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。本案中第三人朱明松并未提出向齐鲁园林公司、城投公司主张工程款的诉讼请求，因此，对于本案的第二个、第三个焦点问题，一审法院不再进行评判。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第六十四条第一款，《最高人民一审法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费27490元，由原告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：***是否为涉案工程的实际施工人。从借用资质费用、投标保证金、招标代理费的支出，制作标书，投标中标，前期工程费用的投入，后期苗木的养护等均系朱明松所为，且朱明松参与整个工程的施工流程，掌握施工资料。证人证言及齐鲁园林公司均证实朱明松为实际施工人。***提供的证据不能证实案涉工程的资金由其投入。一审法院从证据优势分析认定朱明松为实际施工人正确，本院予以确认。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27490元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王树东

审判员　　马凤霞

审判员　　邵　波

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　　彭善浩