汉中市鑫立建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕07民终634号 上诉人（原审原告）：***，男，1975年5月29日出生，汉族，住XX乡县东套。 委托诉讼代理人：***，陕西嘉盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡煜，陕西嘉盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汉中市鑫立建筑工程有限公司，住所地：汉中市XX乡县。 法定代表人：魏均，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西云德（汉中）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年XX月XX日出生，汉族，户籍地：XX乡县，住XX乡县。 上诉人***因与被上诉人汉中市鑫立建筑工程有限公司（以下简称“鑫立公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省XX乡县人民法院（2023）陕0724民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由本院审判员**独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***不服一审判决上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。本案中，***所做工程已全部交付鑫立公司，且鑫立公司所承包的工程也已全部交付案外人XX乡县***人民政府使用，并于2020年4月审计完成。而在该工程完工后，鑫立公司基于其欠付上诉人劳务费的强势地位，迫使***与***签订《还款协议》，***公司又依据《还款协议》的约定，向***给付了4万元劳务费。因此，从签订主体来看，案涉4份《建设工程施工合同》的甲方一直为案外人XX乡县***人民政府，合同的乙方一直为鑫立公司，而鑫立公司与***之间没有任何转包或分包合同。从工程主体来看，***作为案涉工程的实际施工人，鑫立公司作为工程的总承包人。***完工后，最终得益方是鑫立公司。从事实角度出发，第一，***能参与该工程的施工，是因为***拿着上述4份《建设工程施工合同》找到***告知其工程为鑫立公司所承包的工程，***考虑到鑫立公司在当地的资金能力及公司规模，才参与了案涉工程。第二，即便***与***签订了《还款协议》，鑫立公司也依约支付了部分劳务费，履行了部分合同义务。综上，***作为实际施工人，完成了鑫立公司所承包的工程，就有权力要求鑫立公司向自己承担下欠劳务费。因此，***与***之间所签订的《还款协议》并不能阻断或免除鑫立公司的付款义务，且鑫立公司依据《还款协议》的约定向***给付部分劳务费的事实也是对其具有付款义务的追认。但一审法院在***与鑫立公司、***均未有书面合同的情况下，仅依据《还款协议》的字面意思，简单的认为***是借用鑫立公司的名义进行施工，二者之间存在转包或分包的关系，严重违背事实情况。二、一审判决法律适用错误。第一，在一审中，鑫立公司明确表明，自己向***付款4万元劳务费的原因是受到了***的委托，***公司却无法提供任何证据予以证明其说辞，后***立即通过打电话的方式向***核实了情况，***明确表示，不认同鑫立公司的说法，自己并未委托任何人向***支付劳务费，且自己也不应当是支付劳务费的主体。综上，鑫立公司在庭审中陈述自己因受到了***的委托才向***付款，其目的无非是为了说明自己实则没有向***付款的义务。第二，即便认定***系借用鑫立公司的名义与***订立劳务合同，那么，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条第2款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第153条第1款的规定，认定无效：(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”因此，上述合同无效，鑫立公司作为实际接受劳务一方应向***承担付款责任。 鑫立公司答辩称：一、一审认定事实清楚。鑫立公司于2016年7月29日、2016年10月25日、2017年12月29日、2018年4月11日分别与XX乡县***人民政府签订了《陕西省建设工程施工合同》，合同约定***人民政府将***陕南移民案子搬迁安置房1#、4-5#、7-8#楼，XX镇XX村移民安置点建设项目一标段，***移民安置点搬迁安置1#、2#、3#，XX乡县***七星坝安置点2017年度移民（脱贫）搬迁1-3#建设项目发包给鑫立公司施工。***系该工程的实际施工人，***雇佣***在该工程中从事外墙粉刷工作。鑫立公司依约提供劳务，其与***之间系劳务关系，并不是建设工程施工合同关系。同时，***在本案中系农民工班组，并不是实际施工人，根据***的一审起诉状中诉称，该工程由原告雇佣农民工进行施工，已经构成自认，且***给***所出具的欠条载明工程决算共欠粉刷班组长***同志，也足以证明***系农民工班组，而非实际施工人。本案中，***与***之间系雇佣关系，其双方之间系劳务关系，故而***并不是本案所涉工程的实际施工人。二、一审适用法律正确。本案中***作为具体从事作业活动的班组和农民工，并不是涉案的实际施工人。根据合同的相对性，其只能向实际施工人***主张权利，而不能突破合同的相对性***公司主张权利。请二审驳回上诉，维持原判。 ***向一审诉请：1、判令二被告共同向原告支付剩余下欠工程款225283元；2、判令二被告共同向原告支付逾期付款利息3473.11元。（225283元×3.7%/年÷360天×150天＝3473.11元）；3、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：被告鑫立公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：房屋建筑工程施工总承包二级，市政公用工程施工总承包三级；五金，水暖建材销售。2016年7月29日、2016年10月25日、2017年12月29日、2018年4月11日，鑫立公司分别与XX乡县***人民政府签订《陕西省建设工程施工合同》，合同约定***人民政府将***陕南移民搬迁安置房1#、4-5#、7-8#楼，***七星坝村移民搬迁安置点建设项目一标段，***移民安置点搬迁安置房1#、2#、3#，XX乡县***七星坝安置点2017年度移民（脱贫）搬迁1-3#建设项目发包给鑫立公司施工。鑫立公司承包该工程后，并未进行施工，该工程实际施工人为被告***。***雇佣原告在该工程中从事外墙粉刷工作。完工后，2021年2月3日，原告与被告***结算，***向原告出具欠条一张，载明：“今欠到***现金贰拾贰伍仟捌拾叁元（￥2252830.00）本欠条以书面协议为准。欠款人：***，2021年2.3.”同日，原告与被告***签订还款协议一份，约定：“欠款人：***，男，现年46岁，身份证号码：612324……35,于2016-2017年承担XX乡县***移民安置工程施工项目6个(4个房建工程，2个小配套工程），签订项目施工合同共计1739.62万元，工程交付使用后，于2020年4月经审计部门审定造价合计：1486.323万元，扣减工程款253万元，占合同造价15％；目前，***拨付到鑫立建司的1412.4万元工程款，镇政府尚欠73.923万元。***己将鑫立公司到账的工程款1412.4万元全部领取；由于本人管理不善资金运作失控，导致下欠参与施工班组的施工费。为使施工班组的既得利益不受损失，经双方友好协商，特立如下还款协议，供双方共同遵守，受法律保护：一、工程决算共欠粉刷班组长***同志施工费265283.00元。2021年1月30前支付¥40000.00元，下欠225283.00元。二、下欠¥225283.00元，分两年付清，每年偿还50%，于2022年12月30日前全部还清。三、从本次欠款之日起按农村商业银行贷款利率据实支付利息。四、任何一方违约，持该协议至XX乡县人民法院诉讼解决。”协议签订后，同年2月9日，鑫立公司向原告支付工程款40000元。另查明：案涉工程系被告***借用被告鑫立公司名义进行施工。 一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。本案争议的焦点问题为:一、原告与两被告之间属于何种法律关系？二、涉诉施工费应由谁支付？三、原告主张的逾期付款利息是否符合合同约定及法律规定？ 1、关于原告与两被告之间属于何种法律关系的问题。本案中,***雇佣原告为其承包的工程提供外墙粉刷工作,原告依约提供劳务，双方形成劳务关系。原告认为虽然是***找到其在案涉工程进行外墙粉刷工作，但是鑫立公司向其转账支付施工费的行为，就表示***系鑫立公司员工，***的行为即代表鑫立公司。对此鑫立公司不予认可，原告亦未提交充分证据证明。故采信原告与被告***之间属于雇佣关系,与被告鑫立公司之间不存在雇佣关系。 2、关于涉诉施工费225283元应由谁支付的问题。本案中,原告为被告***提供劳务,经双方结算后确认***应支付原告剩余施工费225283元,***在欠条及还款协议中对该应付款项金额予以确认。该欠条及还款协议系双方真实意思表示,内容不违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效,依法予以确认。被告***应当按照欠条及还款协议约定的期限和金额向原告支付拖欠的施工费。 3、关于原告主张的逾期付款利息是否符合合同约定及法律规定。被告***未在约定期限内向原告支付施工费，已构成违约，理应承担违约责任。对于原告主张的逾期付款利息，依照法律规定，双方有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。原告与***签订的还款协议对利息约定按农村商业银行贷款利率计算，原告主张的利息计算方式未超过农村商业银行贷款利率，亦不违反法律规定，予以支持。 一审遂依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告***在本判决生效之日起三十日内支付原告***施工费225283元，利息3473.11元，共计228756.11元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4731元，减半收取2366元，由被告***承担。 经审理查明，对一审认定的案件事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审当事人争议的主要焦点是：被上诉人鑫立公司是否应承担本案相关付款责任。 本案中，鑫立公司称案涉工程系***借用其公司资质进行施工，并称***雇佣的***从事工程外墙粉刷工作；但***称其本人系案涉工程外墙粉刷项目实际施工人，鑫立公司也给其支付了4万元工程款，故鑫立公司应承担欠付工程款的付款责任。经查，从***给***出具的《还款协议》载明“工程决算共欠粉刷班组长***同志施工费用265283元”，表明案涉工程外墙粉刷项目工程款是和***进行的总结算，外墙粉刷项目并非***一人完成，***应系外墙粉刷项目的负责人。同时，没有确实证据证明是***雇佣的***从事工程外墙粉刷，及***又同时雇佣了其他工人在从事工程外墙粉刷；也没有证据证明是***分别支付的工程外墙粉刷工人工资等。故一审认定***与***之间属于雇佣关系，缺乏证据支持，存在不当。另外，鑫立公司称向***支付的上述《还款协议》载明的4万元工程欠款系受***委托而支付的，也没有确实证据证明。因此，综合全案实际情况来看，***借用鑫立公司建筑施工资质违法承包案涉工程后，将工程外墙粉刷项目违法分包给***，***又负责招来农民工实施的外墙粉刷工作，该外墙粉刷项目完工后由***统一进行的该项工程款结算，并由***负责给参加粉刷的农民工支付劳务工资等。故应认定***系案涉工程外墙粉刷项目的实际施工人，较为符合本案实际。鑫立公司向***借用建筑施工资质，由***以其公司名义承揽案涉工程，明显存在违法；***公司支付***部分工程外墙粉刷款这一情节表明，其公司应是知道***违法分包工程外墙粉刷项目施工的。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”又因案涉外墙粉刷项目是由***招来的农民工实施完成，涉及农民工工资支付问题，根据国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款规定“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”故而，***请求鑫立公司承担案涉工程外墙粉刷款付款责任，理由成立，依法应予以支持。 综上所述，上诉人***的上诉理由及请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销陕西省XX乡县人民法院（2023）陕0724民初245号民事判决第二项； 二、变更陕西省XX乡县人民法院（2023）陕0724民初245号民事判决第一项为“由汉中市鑫立建筑工程有限公司、***在本判决生效之日起30日内支付***施工费225283元，利息3473.11元，共计228756.11元。” 一审案件受理费4731元减半收取2366元，由汉中市鑫立建筑工程有限公司、***承担。二审案件受理费4731元，由汉中市鑫立建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　平 二〇二三年七月三日 法官助理　　*** 书 记 员　　张　娜 1