青岛胶州湾建设集团有限公司、某某等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终10039号 上诉人（原审被告）：青岛胶州湾建设集团有限公司，住所地山东省胶州市兰州东路169号，统一社会信用代码：91370281713772297E。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东海之源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高军绪，山东海之源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月29日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：***，男，1969年8月28日出生，汉族，系青岛城阳凯盛法律服务所法律工作者，住山东省青岛市城阳区。 原审被告：***，男，1971年8月18日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 上诉人青岛胶州湾建设集团有限公司（以下简称胶州湾公司）因与被上诉人***、原审被告***买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初13752号民事判决，于2022年6月26日向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案受理后，依法由审判员**担任审判长，审判员曲波主审，与审判员何宜曈共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胶州湾公司上诉请求：撤销原判并将本案发回重审或改判驳回***的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，***不构成表见代理，本案中系发包方的出资人青岛东***实业发展有限公司（曾用名青岛东和房地产投资有限公司；以下简称东和公司）与***违法分包，***与胶州湾公司无关。1.***与***之间的买卖合同不构成表见代理，***明知其从未向胶州湾公司开具过发票，胶州湾公司也从未向其支付过任何款项，***也未将涉案沙子交付给胶州湾公司，且近10年内其未向胶州湾公司主张过权利，***明知欠款主体，故本案不构成表见代理。2.青岛市城阳区城阳街道城阳村社区居委会（以下简称城阳村居委会）作为发包人，东和公司是发包人的代建人及投资人，胶州湾公司是总承包人。由于***与东和公司关系比较好，东和公司便要求将在总承包范围内的4、6、8号楼违法分包给***，***与东和公司签订合同。由此可见，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，***是本案4、6、8号楼的实际施工人。3.尽管胶州湾公司与发包人签订总包合同，**和公司把其中4、6、8号楼包给***，故对于总包合同来讲，涉案4、6、8号楼相当于总包合同的甩项，或者说总包合同中已扣除了4、6、8号工程，或者说总包合同中4、6、8号楼工程双方未实际履行。但对于工程资料的签署还应由胶州湾公司签章，备案合同中胶州湾公司仍是总包人，故部分施工文件既有胶州湾公司**，又有***签字。二、原审法院判决胶州湾公司承担责任缺乏事实和法律依据。1.原审法院既然认定***是涉案买卖合同的实际买受人，根据合同相对性原则，***应当担责。2.***不是胶州湾公司的项目经理，胶州湾公司也从未授权其作为代表对外签订合同，***对其所用的4、6、8号楼第一项目部印章也承认是其私刻，涉案欠条上无胶州湾公司签章或签字，胶州湾公司对涉案欠条不认可。本案中，***与***存在恶意串通嫌疑，因***承认“包工包料”施工4、6、8号楼，包料就是***负责购买材料，材料款应由***支付，***认可***已支付了部分材料款，***也承认其与东和公司结算，其购买材料的款项应由其领取的工程款支付，与胶州湾公司无关。胶州湾公司不知道***购买了什么材料、多少材料、材料是否用到涉案工地、其领取了多少工程款、支付了多少材料款。若***承认有欠款就让胶州湾公司担责，不仅缺乏依据，也不公平。为防止实际施工人对外串通，全国绝大部分法院均判决实际施工人对外签订合同由实际施工人自己承担，案例比比皆是。3.胶州湾公司与***无任何合同关系，相反，***与东和公司有施工合同关系，且***与东和公司的合同已实际履行完毕。4.因东和公司违法将涉案4、6、8号楼分包给***，东和公司向胶州湾公司承诺，***产生的所有纠纷由东和公司承担连带责任，与胶州湾公司无关。***独立实际施工，工程款全部由***与出资人直接结算。本案买卖合同的标的未交付给胶州湾公司，胶州湾公司也未支付给***任何费用。根据权利义务对等原则，实际施工人可独立向发包人领取工程款，实际施工人就应独立承担起对外签订合同的义务。三、原审判决违反同案同判原则，与生效法律文书相背。本案中，***多次提出（2016）鲁0213民初504号案件，该案与本案判决结果一样，但（2016）鲁0213民初504号案件被青岛中院生效法律文书（2016）鲁02民终7050号裁定书裁定发回重审；胶州湾公司在原审中提交（2021）鲁0214民初8504号生效判决，该案是租赁合同，本案是买卖合同，租赁合同案根据合同相对性驳回了起诉人对胶州湾公司的诉讼请求。根据同案同判原则，***将本案发回重审并驳回对胶州湾公司的诉讼请求。四、原审程序违法。原审法院在2022年6月10日才给胶州湾公司送达起诉状，2022年6月14日就进行庭审，严重侵害了胶州湾公司的答辩权利，且本案也未对***有效送达，不符合开庭程序。 ***答辩称：原审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。 ***向原审法院提出诉讼请求：依法判令胶州湾公司支付***货款90,600元并承担以90,600元为基数，自2014年1月1日起至欠款实际付清之日按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。事实与理由：2013年，胶州湾公司承建城阳社区旧村改造高层住宅楼工程，***系胶州湾公司4#6#8#楼项目经理，因建筑施工需要，***为上述工程提供沙子，经结算后，胶州湾公司仅支付了部分款项，尚欠***货款本金90,600元未付，经***多次索要货款及利息未果。 胶州湾公司在一审中答辩称：1.本案已超过诉讼时效，***已丧失胜诉权。2.涉案工程由东和公司具体负责签订合同，进行工程款项支付；3.***的行为与胶州湾公司无关；胶州湾公司从未收到***的货物，也未向***支付过任何货款，更不知道***的货物数量及去向。胶州湾公司与***不存在买卖合同关系，***驳回***对胶州湾公司的诉讼请求。 ***在一审中未作答辩。 原审法院查明事实如下：2011年5月23日，胶州湾公司与青岛市城阳区城阳街道城阳村社区居民委员会签订《青岛市建设工程施工合同》，由胶州湾公司作为承包人承建城阳村居委会发包的旧村改造高层住宅楼（4#、6#、8#、9#、10#、12#、13#楼及幼儿园工程）。胶州湾公司作为总承包人承建此工程项目，在工地入口处设有“青岛胶州湾建设集团承建”的标识牌。上述工程开工建设后，***作为4#、6#、8#楼的具体施工人，以“胶州湾建设集团第一项目部”的名义对外购买建设工程中所需各种建筑材料。自2012年春开始，***以“胶州湾建设集团第一项目部”的名义，从***处购进砂子。2013年12月6日，***向***出具欠条，载明：“今欠到***砂款总计壹拾叁万伍仟***整（135,600.00元）（此款包含已付款约4.5万元）***胶州湾建设集团第一项目部2013.12.6号”。原审庭审中，胶州湾公司称其与城阳村居委会签署工程施工合同，工程实际由城阳村居委会委托其下属的青岛长安房地产开发有限公司（以下简称长安公司）进行建设，长安公司又委托东和公司进行代建，东和公司与***签订具体施工合同，工程款项均是由东和公司支付给***，并称胶州湾公司只是负责工程质量管理工作，由城阳村居委会将工程款支付给胶州湾公司，胶州湾公司再支付给东和公司，东和公司再支付给***，***再与其他施工单位进行结算。 原审法院认为，本案系买卖合同纠纷，争议焦点在于如何确定涉案买卖合同的相对人。胶州湾公司认可其承建城阳村居委会旧村改造高层住宅楼建设工程。***作为上述建设工程的实际施工人，在实际施工过程中，对外以“胶州湾建设集团第一项目部”的名义购买上述建设工程所需各种建筑材料，对此，胶州湾公司应是明知的，因该项建设工程施工具有长期性，不是短期行为。胶州湾公司对***以其项目部经理身份对外购买建筑材料的行为是默许的。根据***提交的相关证据，***确实掌握胶州湾公司的内部资料，在胶州湾公司向相关行政管理部门提交的备案材料中，也有***的签名以及***系项目经理的表述。原审庭审中，胶州湾公司未向法庭提交证据证明其在公开场合发表过声明或通过媒体发布过“***不是其公司员工，无权代理其公司行为”的公告或公开声明。《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”***以“胶州湾建设集团第一项目部”的名义购买***的砂子，***根据***的指示将砂子运送至胶州湾公司承建的建设工地，***有理由相信***系胶州湾公司项目经理，代表胶州湾公司购买砂子。表见代理，是指被代理人的行为足以使第三人相信无权代理人具有代理权，并基于这种信赖而与无权代理人实施法律行为的代理。***购买***砂子的行为构成表见代理，由此产生的法律后果应由胶州湾公司承受。因此，***要求胶州湾公司支付砂款90,600元并承担以90,600元为基数，自2014年1月1日起至2020年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算的利息和自2020年8月20日起至欠款付清之日止按一年期贷款市场报价利率计算的利息，符合法律规定，原审法院予以支持。胶州湾公司在履行上述付款义务后，可持有效证据，另行向***主张权利。***经原审法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，应视为其对自己诉讼权利的放弃，不影响法院作出实体裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十四条、第五百九十五条、第六百二十六条之规定，原审法院判决：一、青岛胶州湾建设集团有限公司支付***砂款人民币90,600元并承担以90,600元为基数，自2014年1月1日起至2020年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息和自2020年8月20日起至付清之日止按一年期贷款市场报价利率计算的利息，于判决生效后10日内付清。二、驳回***对***的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,065元，由青岛胶州湾建设集团有限公司负担。青岛胶州湾建设集团有限公司在履行上述付款义务时，将其应承担的诉讼费用一并付给***。 二审期间，胶州湾公司提交新证据如下： 证据一，东和公司与长安公司签订的《协议书》复印件一份，欲证明：东和公司是涉案工程的投资人、代建人及项目管理人，东和公司负责签订具体的施工合同，支付工程款项。 证据二，城阳村居委会出具的《证明》复印件一份，欲证明：东和公司是涉案工程的投资人、代建人及项目管理人，东和公司负责签订具体的施工合同，支付工程款项。 证据三，东和公司与青岛宝华建设工程有限公司（以下简称宝华公司）签订的《建设工程内部施工合同补充条款》复印件一份，欲证明：***是宝华公司的代理人，不是胶州湾公司的项目经理，***代表宝华公司与东和公司签订施工合同。 证据四，东和公司出具的《证明》复印件一份，欲证明：东和公司与***直接进行工程结算，***不是胶州湾公司的项目经理、***未挂靠胶州湾公司，胶州湾公司也未出借资质，涉案4、6、8号楼实际施工与胶州湾公司没关系。 证据五，青岛市城阳区人民法院庭审笔录复印件一张，欲证明：***在原审开庭中认可其挂靠宝华公司进行施工，从而证明涉案工程与胶州湾公司无关。 证据六，东和公司与胶州湾公司签订的《付款协议书》复印件一份，欲证明：东和公司分别与胶州湾公司及***结算工程款，因东和公司将工程直接承包给***，对于***的债务由东和公司承担连带责任。 证据七，***给东和公司开具的收款收据复印件共六张，欲证明：***直接和东和公司结算，与胶州湾公司无关，东和公司支付***工程款2,000余万元，***直接施工4、6、8号楼，***收到东和公司的工程款后，再支付给***等款项，与胶州湾公司没关系。 证据八，青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终7050号民事裁定书复印件一份，欲证明：青岛市李沧区人民法院在审理李沧区祥源详业物资站和胶州湾公司买卖合同纠纷案件中判决胶州湾公司承担责任，被青岛中院裁定发回重审，该裁定是生效法律文书，根据同案同判原则，本案也应发回重审。 证据九，青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初8504号民事判决打印件一份，欲证明：青岛市城阳区人民法院生效判决在同案中驳回了***对胶州湾公司的诉讼请求，根据同案同判原则，也应驳回***在本案中对胶州湾公司的诉请。 ***质证称：证据一和证据三无原件，无证明力，对证据二、证据四、证据六、证据七的真实性无法确认，对证据一、证据二、证据三、证据四、证据六、证据七的证明事项不予认可。胶州湾公司是涉案工程的总承包人，***送砂至总承包方工地，胶州湾公司应承担付款义务。胶州湾公司的内部约定不能对抗外部善意第三人即不能对抗***。对证据五的真实性无异议，但对其证明事项不予认可。宝华公司的法定代表人及诉讼代理人明确表示***与其公司无关。对证据八的真实性无异议，但对其证明事项不予认可。胶州湾公司对该份证据作了虚假陈述及断章取义。实际上青岛市李沧区人民法院作出（2016）鲁0213民初504号民事判决书，胶州湾公司上诉至青岛中院，青岛中院作出（2016）鲁02民终7050号民事裁定书，撤销了（2016）鲁0213民初504号民事判决书，发回重审。李沧法院重审案号是（2016）鲁0213民初4345号，因胶州湾公司在该案重审期间申请进行司法鉴定，导致诉讼周期延长，故李沧法院与该案的原告协商，该案原告为了避免案件超出审限撤回起诉，但第二天又立案诉讼。新立案号为（2018）鲁0213民初4129号，后胶州湾公司又上诉至青岛中院，青岛中院调解结案，见（2020）鲁02民终449号民事调解书。对证据九的真实性无异议，但对其证明事项不予认可。根据***原审中提交的证据，足以证明***是履行职务行为，即使其不构成职务行为，也构成表见代理。无论***是履行职务行为还是表见代理，其后果均应由胶州湾公司承担。城阳法院（2021）鲁0214民初8504号的原告***因证据不足出现不利后果只能由***承担，此案与本案无可比性。 基于胶州湾公司的示证内容和***的质证意见，本院对上述证据分析认证如下：首先，因上述证据一系案外人东和公司与案外人长安公司签订的《协议书》，与本案纠纷并无关联性，且此份证据系复印件，本院对其真实性不能确认，故本院对此份证据不予采信。而因上述证据二既无具体**人员签字，又是复印件，且城阳村居委会也未出庭接受质询，故本院对此份证据的真实性不予确认从而对其亦不予采信。又因上述证据三并非原件而是复印件，本院对其真实性不予确认，且即使此份协议为真，也不能据***是宝华公司的代理人便否定其为胶州湾公司的项目经理，此两身份并非不可兼任，故本院对上述证据三也不予采信。其次，因上述证据四仍系复印件且东和公司未出庭接受质询，故本院无法确认其真实性，何况此份证据也不能证明***完全知晓***与东和公司和宝华公司之间的约定从而可有效对抗***的诉请，因此，本院对此份证据不予采信。而上述证据五虽可证明***在另案中曾自述其挂靠宝华公司施工，却据之并不能得出涉案工程与胶州湾公司无关的结论，故本院对上述证据五也不予采信。因上述证据六还系复印件，本院不能确认其真实性，且即使此份《付款协议书》属实，也是东和公司与胶州湾公司之间的约定，不能在本案中对抗***之诉请，在此份《付款协议书》属东和公司与胶州湾公司真实意思表示且未曾被解除和撤销的情况下，胶州湾公司仅可据之向东和公司主张权利，却不能据之向***主张其免责。因此，本院对上述证据六在本案中亦不予采信。最后，因上述证据七即使属实也仅可证明***曾收取东和公司向其所付款项，却不能有效证明***系明知***并非胶州湾公司的代理人而与***缔结本案供沙合同，故本院对此组证据在本案中不予采信。因上述证据八并非终审判决，无既判力，对本案当事人无拘束力；而上述证据九所涉案件的当事人和案由均与本案不同，不具有类比性，故本院对此两组证据在本案中皆不予采信。 本院经审理查明，原审法院于2022年1月20日在人民法院报向***公告送达起诉状、应诉通知书、举证通知书和开庭传票，于2022年3月21日开庭审理本案。胶州湾公司的委托诉讼代理人高军绪于2022年3月21日到庭参加庭审并向原审法院提交证据且在庭审笔录上签字确认。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：胶州湾公司应否向***支付涉案砂款。 首先，因胶州湾公司系涉案项目的总承包方，而其确认***系涉案项目4、6、8号楼的实际施工人。根据原审中***提交的证据可知，***以胶州湾建设集团第一项目部的名义向***购买砂石，并以胶州湾建设集团第一项目部的名义向***出具欠条，且在涉案项目工程的内部资料中，***多次代表胶州湾公司签字。其中，在涉案项目工程图纸会审表中，施工单位处盖有胶州湾公司公章，项目负责人处有***签字；在施工组织设计、施工方案审核表中，总承包单位审核意见处盖有胶州湾公司公章，审核人处有***签字；在会议纪要中，***代表胶州湾公司在总包单位处签字；在涉案工程主体验收监督申请表中，项目负责人处亦有***签字。另外，涉案砂石已经***指示运送至胶州湾公司承包的项目工地。综合上述事实，***有理由相信***系代表胶州湾公司购买砂石，***对此不存在过错。***提供砂石的义务已履行完毕，其与胶州湾公司之间的买卖合同具备成立生效要件，因此，本院认定***向***购买砂石的行为符合表见代理的构成要件，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，***的涉案代理行为产生的法律后果应由胶州湾公司承担，胶州湾公司应向***支付涉案砂款。 其次，胶州湾公司虽主张原审法院在2022年6月10日才给其送达起诉状，且称原审法院也未对***有效送达，从而主张一审程序严重违法，但原审法院早于2022年1月20日便在人民法院报向***公告送达起诉状、应诉通知书、举证通知书和开庭传票，并于2022年3月21日开庭审理本案，而胶州湾公司的委托诉讼代理人高军绪于2022年3月21日到庭参加庭审且向原审法院提交证据，还在一审庭审笔录上签字确认，故胶州湾公司关于原审法院在2022年6月10日才给其送达起诉状且未对***有效送达应诉材料从而构成严重程序违法的上诉主张与事实不符，本院不予采纳。 综上所述，胶州湾公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,065元，由上诉人青岛胶州湾建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　冯　梅 审 判 员　　曲　波 审 判 员　　何宜曈 二〇二二年十月二十八日 法官助理　　纪　雪 书 记 员　　***