某某、青岛胶州湾建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终3631号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月24日出生，汉族，住山东省青岛市胶州市。 委托诉讼代理人：***（***外甥女），女，1989年9月12日出生，汉族，住上海市静安区。 被上诉人（原审被告）：青岛胶州湾建设集团有限公司，住所地山东省青岛市胶州市兰州东路169号，统一社会信用代码：91370281713772297E。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1989年11月17日出生，汉族，住山东省胶州市。 上诉人***因与被上诉人青岛胶州湾建设集团有限公司（以下简称胶州湾公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2022）鲁0281民初9974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审基本事实认定不清，与上诉人形成事实建设工程施工合同关系的主体是胶州湾公司，而非**，**就御品华府的对外行为构成职务代理。此外，有新证据证明，自始至终**都是以胶州湾公司员工的身份联系上诉人，与上诉人形成事实合同的相对方是胶州湾公司，而非**。上诉人新提供证据“青岛市公共资源交易电子服务系统的网页打印件”，显示2014年11月，御品华府项目对外公开胶州湾公司是中标施工单位，**是项目负责人。因此，在御品华府项目上，**对外以项目负责人的身份代表胶州湾公司，其以胶州湾公司的名义联系上诉人给御品华府项目给排水项目是职责范围内的履职行为。且上诉人提供的是项目工地现场的给排水，要进入工地，而施工单位、项目经理都是依法应公示在项目工地的信息，该信息出现在工地的各个角落，上诉人进驻工地劳务不可能不知道**是胶州湾公司项目经理。且胶州湾公司的项目都在工地入口有胶州湾公司的大字标识，上诉人有合理理由相信施工单位是胶州湾公司，而**是代表胶州湾公司的项目负责人，**是在履行与胶州湾公司项目义务有关的职务行为，上诉人也尽到了应尽的注意义务。上诉人无法得知**和胶州湾公司有内部挂靠协议，因此更不可能认为**是施工单位。上诉人新提供证据“**以胶州湾公司名义出具的还款协议照片”，更是清楚的显示**以“青岛胶州湾建设集团有限公司海尔项目部”的名义签字并加印手印，胶州湾公司有该证据原件，可以证明自始至终**都是以胶州湾公司工作人员的名义与上诉人联系和合作。除此之外，上诉人就涉案项目欠款与**、***、***、***、***均有联系，这些人员均为胶州湾公司的工作人员，上诉人并非只与**有联系，因此可以证明合同相对方是胶州湾公司。**、***与上诉人对接施工的验收和对账事宜，**、***、***和***与上诉人对接款项支付事宜，这四人均与上诉人对接付款事宜也说明了是胶州湾公司在安排向上诉人付款，尤其是胶州湾公司在2019年7月17日安排了***和***与上诉人在胶州湾公司办公室就欠款进行再次核对，说明一直都是胶州湾公司向上诉人对接支付欠款。原审未查清上述案涉人员与胶州湾公司的关系，其中***是胶州湾公司的高管，其清楚的表示认可欠款，认可**与胶州湾公司的关联关系；胶州湾公司原审提供的证据中显示胶州湾公司为***发放工资，胶州湾公司原审提供的证据还显示胶州湾公司内部审批中有***，因此上述案涉人员都共同指向胶州湾公司。**同相对方是**，则***、***、***对涉案欠款的参与不合常理。因此，对于上诉人而言，**的行为构成职务代理，**实施的民事法律行为对胶州湾公司发生效力。二、原审未全面审查关键证据“***的通话录音”“**的通话录音”，***作为胶州湾公司的高管，认可应偿还欠款，也认可**是公司员工，若法院仍不认可**系胶州湾公司员工身份，上述关键证据也可证明胶州湾公司追认了**对上诉人的欠款，或对该欠款构成了债务加入，均可以证明胶州湾公司是偿付欠款的主体。***是胶州湾公司的高管，是胶州湾公司多家分公司的法定代表人，也是御品华府项目**的上司。上诉人与***的通话中表明了上诉人在御品华府项目做给排水项目，提到了**，并向其表示了要欠款，***对此表示“现在不光你的现在，今年这个钱一直没下来，是谁的钱也没分”“你先稍微一等吧，反正你这事也知道，你这个反正就是钱多钱少的这个事，你这个账确实是有”“你先稍微一等吧，俺公司来这些日子也在监管**的那些诉讼案子，**的这些诉讼案子解了套之后基本是没问题的。先稍微等等呗”。这说明***作为胶州湾高管，其认可欠款系胶州湾公司的欠款，也认可**的事情属于胶州湾公司，表示胶州湾公司管理涉及**的诉讼案子，可以证明胶州湾公司认可**系其员工身份以及其履职行为。上诉人与**的通话中，上诉人索要欠款，**表示“你那个账胶州湾不给你弄，因为你上访你举报62万，你简直胡扯淡”，说明**一直以胶州湾公司的工作人员的身份与上诉人联系，也表示应当由胶州湾公司承担给付欠款的义务。上述两个通话录音均可以证明，自始至终，不光是上诉人，胶州湾公司以及**都认可胶州湾公司系偿付欠款的主体。退一步，通过***的通话录音，也可以证明胶州湾公司愿意支付欠款，是对**欠款的追认；再退一步说，就算原审认定**的行为不构成职务代理或表见代理，胶州湾公司愿意支付**的欠款的行为也构成了债务加入，无论如何，该通话录音都可以证明胶州湾公司应当承担偿付欠款的义务。三、上诉人无法得知胶州湾公司与**的挂靠协议，不知晓胶州湾公司和**的挂靠关系，该挂靠协议不能对抗上诉人。胶州湾公司庭审中提供《建设工程承包合同》来规避偿付义务，首先**或者胶州湾公司从未告知上诉人该《建设工程承包合同》的存在，结合胶州湾公司和**在各种官方途径公开的明示其施工单位与项目负责人的身份，若法院不认可**的行为构成职务代理，那么上诉人也有充足的理由相信**是代表胶州湾公司与其签订给排水施工事宜，是已经尽到合理注意义务的善意第三人，**的行为构成表见代理，该《建设工程承包合同》不能对抗上诉人。其次，从胶州湾公司与**所签订的合同看，二者系内部承包合同，而非挂靠关系，该合同不能对抗第三人。就算**没有得到胶州湾公司的授权，其以胶州湾公司的名义与上诉人联系，以及胶州湾公司***、***等人对**和欠款的认可和关联，也构成了表见代理。这个观点也是法院在涉及胶州湾公司与**在(2020)鲁0211民初4668号、(2020)鲁02民终9464号中的观点，同样的《建设工程承包合同》以及相似的行为，法院既往判例已认定**的行为系表见代理。四、原审认定事实严重错误，上诉人在原审中从未确认***是**个人的工作人员，上诉人一直表示***和**都是胶州湾公司员工，原审断***导致与事实严重不符。上诉人在原审庭审中一直表示***是胶州湾公司的员工，**也是胶州湾公司的员工，在此基础上，胶州湾公司内部管理关系上，***是**的下属，上诉人从未表示或确认过***是**个人的员工。原审判决断***的认定“上诉人确认***系**的工作人员”与事实不符。五、**作为项目负责人的纠纷，均由胶州湾公司作为债务偿付主体。***与**的通话录音，表明胶州湾公司一直在处理**的纠纷，说明**对外代表胶州湾公司，或胶州湾公司追认**御品华府项目的债务，或胶州湾公司加入承担**御品华府项目的债务是胶州湾公司和**之间一贯的操作。其次，原审胶州湾公司提交的证据中，显示胶州湾公司支付了御品华府项目其他主体(青岛正中建筑劳务有限公司)的人工费欠款，也是**负责沟通联系，***、胶州湾公司法定代表人***认可并审批了款项。这与***与上诉人的通话录音内容相符，印证了是胶州湾公司与上诉人对接付款事宜，而非**与上诉人对接付款事宜，也说明了胶州湾公司对**在御品华府项目中对接的债务承担偿付义务。六、原审严重违反法定程序，独任审判员未参与庭审的举证质证环节，对上诉人重要的证据缺乏全面的认识，无法了解证据的内在逻辑和联系，导致案件基本事实未查清。原审2022年9月26日的开庭中，独任审判员全程未到庭，由书记员一人开庭，该庭审中双方进行了举证质证等重要环节，由于独任审判员的缺席导致法官未审查证据原件，也无法全面了解上诉人这些证据的细节、证明目的和内在逻辑的关联性，仅依靠书记员形成的庭审笔录导致其无法全面查清案件基本事实。原审忽视了影响案件基本事实的重要证据，例如未全面审查上诉人提交的***、**与上诉人通话录音的证明内容及目的，未审查胶州湾公司提交的能够证明**、***、***等为胶州湾公司员工的审批材料和工资签收材料等。 ***补充上诉称，七、上诉人认为二审不仅应当纠错，还应当监督一审法院的廉洁和公正。胶州湾公司被称为胶州市的“必胜客”，因为胶州湾公司在胶州市法院的判决里永远不承担连带责任。同样是胶州湾公司总包的项目，**项目经理，同样**对接签合同，胶州湾公司完全一样的答辩意见，表示**挂靠，完全不知情等，在黄岛区人民法院和青岛市中级人民法院的生效判例就认定**构成表见代理，胶州湾公司应当承担连带责任。原审判决有选择性的忽略上诉人在证明力上更强的证据，证据采信取舍不做理论和法律分析，查明事实部分不准确也不完整，上诉人认为原审判决应用撰写技巧，对判决进行模糊化处理，对上诉人提供的证据不予回应，以弱化对上诉人有利的事实，并增加二审改判以及发回重审的难度。原审判决实难让上诉人信服，维权辛苦，上诉人支付高昂的诉讼费已十分不易，上诉人希望二审能够全面审查本案一、二审的证据，给出全面的理论和法律分析，尤其是对***与上诉人的通话录音内容、《还款协议书》以及***、***、***等胶州湾公司工作人员与上诉人对接的事实作出合理认定。八、对于追加**为被告，民事诉讼法第135条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”庭审中原审法官认为**是必须共同进行诉讼的当事人，询问上诉人是否追加被告，上诉人不申请追加是因为其认为若有必要法官会依职权追加，而上诉人由于不掌握**有效住址，追加**为被告很可能涉及公告送达等而拖延审限。因此，原审明知**是必须共同诉讼当事人却未追加，但却认定合同相对方是**，应当由**承担偿付责任，**不用参与诉讼就被认定了相关事实，上诉人认为原审程序不当，且导致事实不清。 胶州湾公司辩称，一、胶州湾公司与***之间不存在合同关系，***不能突破合同相对性要求胶州湾公司向其承担付款责任。 ***主张其与胶州湾公司形成事实建设工程施工合同关系，但法律规定建设工程施工合同应当采用书面形式，不能采取口头方式订立，胶州湾公司与***从未签订书面合同，也未向***支付过工程款。且***对于涉案工程的订立、履行等过程并未与胶州湾公司联系，而是仅与**和**的员工进行联络、对账。***认为**代表胶州湾公司，但**向***并未出示胶州湾公司的授权或其他能代表胶州湾公司行使职权的书面材料。***提交“青岛市公共资源交易电子服务系统的网页打印件”作为二审新证据，说明其在一审之前未能掌握此证据，由此推测，***与**达成涉案合同时，也并不知晓此网站及显示内容，***不可能依据此网站认为**代表胶州湾公司。胶州湾公司虽名义上系涉案工程的总包人，但已经与**达成了挂靠合同，胶州湾公司收到的工程款已经向**支付。即使***认为胶州湾公司是涉案工程的总包方，但总包方还可以将涉案项目继续分包，其在未与胶州湾公司签订合同的情况下，不能仅以胶州湾公司是总包施工单位的缘由便认定与其达成合同关系的一定是胶州湾公司。***不是善意的第三人，无权突破合同相对性向胶州湾公司主张款项。胶州湾公司已将收到的工程款转给实际的承包方**，尽到了被挂靠单位的义务。二、***提交的通话录音不能证明胶州湾公司自身愿意承担**欠款。***所出示证据不能证明***系胶州湾公司高管，其通话内容不能代表胶州湾公司的意思表示，且其通话内容也并未表明由胶州湾公司偿还**的对外债务，仅是“监管**的诉讼案子”，其未表明这个账是胶州湾公司的账还是**的账。债务加入需要作出明确的表示，此通话录音连涉案款项的数额都不曾确认，更不能证明胶州湾公司有债务加入的意思。***提交的**的通话录音并未出示原始载体，真实性不能认可。三、**挂靠胶州湾公司承包涉案工程，不仅可以通过胶州湾公司提交的证据确认，且有***进行认可。***作为**的员工，且是涉案项目实际的参与人，在庭审中也对**挂靠胶州湾公司的事实予以确认，**挂靠胶州湾公司系客观事实，双方系挂靠关系，而非内部承包关系，**不是胶州湾公司的员工，从***提交的证据也可以证明，**与***系青岛***工贸有限公司的高管，而非胶州湾公司的员工。 ***所提交的案例系其他项目，且是借款纠纷，与本案无关。 四、***在笔录中明确认可***系**下属，受**安排，且主动提交青岛***工贸有限公司工商登记信息，而***自认其是**的工作人员，在***不能提交反证的情况下，应当视为***认可***是**的工作人员。五、胶州湾公司并非涉案项目实际的施工主体，其仅是作为被挂靠单位向**确认的人员支付**的工程款，其实质是向**支付工程款，而非向第三人支付。六、***无法证明实际工程款欠款数额，***所提交的证明欠款内容的材料均为其单方制作。其作为原告，应当对欠款数额予以举证，否则同样需承担举证不能的责任。综上，一审判令驳回***诉讼请求，事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。 胶州湾公司补充辩称，一、***所称的胶州湾公司为“必胜客”并非对本案客观事实的客观陈述，其提交的判例中，由胶州湾公司承担责任的内容，这说明不论哪个法院在裁判案件时，都应当根据法律事实证据去判断，而不应当进行主观认定。二、***与**存在合同关系，其在一审中以及本案二审中未能提供有效证据证明与胶州湾公司之间存在合同关系，其不存在向胶州湾公司主张款项给付的依据。三、关于是否追加**参加诉讼，一审法院已经向***释明，***明确表示不追加，但***所提交的证据反映的均是其与**之间的法律关系，***放弃追加是对自己权利的放弃，一审法院不存在程序违法的问题。 ***辩称，其对一审判决无异议，第一，其是**的员工，只是执行了员工义务；第二，***公司从成立就未上过一次班，其与***公司没有劳动合同，***诉其承担连带责任不合理。 ***向一审法院起诉请求：1.判令胶州湾公司支付***欠款330000元，并支付逾期付款的利息101667元（自2016年3月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，为55966元；自2019年8月20日至实际付清日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2022年7月22日为45701元）；2.***对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费用由胶州公司、***承担。 一审法院认定事实：2014年12月15日，胶州湾公司（甲方）与案外人**（乙方）签订《建设工程承包合同》。合同约定，案涉工程名称为海尔?御品华府一期（1号地块）住宅1#-10#、D11#、DS01#、DS02#楼施工；并约定案涉工程项目由乙方承包建设、自负盈亏，并承担一切风险因素以及发生的一切债权、债务（包括但不限于因乙方承接工程给甲方引起的诉讼费用、债券、债务等全部费用）。该合同有胶州湾公司的签章及工作人员的签字，案外人**的签字、捺印。2015年11月15日，胶州湾公司（甲方）与案外人**（乙方）签订《建设工程承包合同》。合同约定，案涉工程名称为海尔?御品华府A1#、A5#、A6#、A11#、A12#楼工程施工，并约定案涉工程项目由乙方承包建设、自负盈亏，并承担一切风险因素以及发生的一切债权、债务（包括但不限于因乙方承接工程给甲方引起的诉讼费用、债券、债务等全部费用）。该合同有胶州湾公司的签章及工作人员的签字，案外人**的签字、捺印。涉案工程的建设方为青岛海智置业有限公司，建设方向胶州湾公司支付工程款共计84244720.1元，胶州湾公司向**支付工程款84227025.58元。胶州湾公司称其与**约定的管理费为0.5%，税金为6%。 ***称案外人**系御品华府的施工经理，**找到***，代表胶州湾公司与***订立口头合同，***带领工友进场工作。完工后，**作为项目经理带着下属***和***一起验收，2016年3月22日***在***出具的工作量明细中签字。但是***认可“总计640175元，支182000元，欠458175元”系***本人书写。 在庭审过程中，***确认***系案外人**的工作人员。 另查明，案外人**系青岛海翰林工贸有限公司法定代表人，***系监事，两人均系该公司的高级管理人员。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，由于案外人**没有建设工程施工的资质，故案外人**和胶州湾公司于2014年12月15日签订的《建设工程承包合同》无效。在庭审过程中，***和***均确认***于2016年3月22日出具的工作量明细系***与案外人**确认的结果，故***与案外人**形成事实上的建设工程施工合同关系。***主张案外人**系胶州湾公司的工作人员，案外人**代表胶州湾公司与***联系，为证明其主张，***向法庭提交了中国裁判文书网（2018）鲁02民终10368号民事裁定书网页打印件、青岛政务网发布的成文日期为2015年1月15日的《关于近期建筑施工安全生产检查情况的通报》的网页打印件、国家企业信用信息公示系统就青岛海翰林工贸有限公司信息查询结果的网页打印件、其与案外人***于2021年9月19日的电话录音及企查查对***信息查询结果的网页打印件作为证据。虽然在中国裁判文书网（2018）鲁02民终10368号民事裁定书网页打印件中显示案外人**系（2018）鲁02民终10368号案件胶州湾公司的委托诉讼代理人，系其员工；在青岛政务网发布的成文日期为2015年1月15日的《关于近期建筑施工安全生产检查情况的通报》的网页打印件中显示，胶州市海尔御品华府工程的施工单位为胶州湾公司、项目经理为案外人**，但结合**和胶州湾公司于2014年12月15日签订的《建设工程承包合同》，上述证据均无法证明案外人**与***联系时是以胶州湾公司工作人员的身份；在***与案外人***于2021年9月19日的电话录音中也没有出现任何案外人**系胶州湾公司工作人员的内容；国家企业信用信息公示系统就青岛海翰林工贸有限公司信息查询结果的网页打印件中，***与案外人**均系该公司的高级管理人员。另外，***认可工程联系、工程验收及付款均是和案外人**完成。综上，***提交的上述证据均缺乏证明事项的联系性和内在逻辑，***亦未提交相应证据证明***称案外人**系胶州湾公司的工作人员、案外人**代表胶州湾公司与***联系的主张，对***的主张不予采信。 在庭审过程中，法院向**一释明案外人**为本案利害关系人，询问***是否追加其为被告，***明确不予追加。结合胶州湾公司自2015年2月9日至2017年1月25日向案外人**的转账记录，胶州湾公司向案外人**持续转账，且***称收到的工程款来自**、**的老婆、***和其他**安排的人，故***要求胶州湾公司支付欠款330000元并支付逾期付款的利息101667元的诉讼请求，无法律依据，不予支持。 在庭审过程中，***确认***系案外人**的工作人员，故***要求***对上述款项承担连带责任的诉讼请求，无法律依据，不予支持。 一审判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取3888元，由***负担。 二审中，***提交证据一，青岛市公共资源交易电子服务系统的网页打印件，用以证明：2014年11月，御品华府项目对外公开胶州湾公司是中标施工单位，**是项目负责人。该信息出现在工地的各个角落，***进驻工地劳务不可能不知道**是胶州湾公司项目经理，因此，在御品华府项目上，**对外以项目负责人的身份代表胶州湾公司，其以胶州湾公司的名义联系***给御品华府项目给排水项目是职责范围内的履职行为，***尽到了应尽的注意义务。证据二，**以胶州湾公司名义向***出具的还款协议照片。用以证明：**以“青岛胶州湾建设集团有限公司海尔项目部”的名义，在与***商定的还款协议上签字并加印手印，胶州湾公司有该还款协议的原件，可以证明自始至终**都是以胶州湾公司工作人员的名义与***联系和合作。 胶州湾公司质证称，对证据一的真实性无异议，对证明事项不予认可，中标公告不能证明**系胶州湾公司员工，***主张本案为劳务费纠纷，其不能突破合同相对性，其应当对自己主张的法律关系承担举证责任。对证据二的真实性不予认可，未提交原始载体，证明事项不予认可，该证据中没有胶州湾公司**确认，不能约束胶州湾公司。 ***质证称，***提交的证据与其无关。 本院认为，胶州湾公司对***提交的证据一的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以确认。***提交的证据二是复印件，胶州湾公司对该证据的真实性不予认可，本院对证据二的真实性不予确认。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，***在案涉给排水工程从事清工劳务的事实清楚。***称其从事案涉工程劳务系与**协商，并主张**代表胶州湾公司。但，现有证据不能证明**与胶州湾公司之间存在劳动合同关系，**在该项目上的行为并非履行胶州湾公司的职务行为，并不当然代表胶州湾公司；***亦不能证明其与**协商案涉劳务工程时**的行为构成胶州湾公司的表见代理行为，***不能证明其与胶州湾公司之间存在事实上的劳务合同关系，其主张胶州湾公司承担付款责任的依据不足。一审不予支持并无不妥。 ***主张**系案涉项目的项目经理或项目负责人，但通过挂靠、分包、内部承包等法律关系都有可能成为项目经理或负责人。本案胶州湾公司提交的其与**签订的《建设工程承包合同》，因**不是胶州湾公司的员工，该合同不能认定为内部承包合同，应认定双方为转包或挂靠关系，**基于转包或挂靠关系成为案涉项目实际施工人，并以项目经理或负责人名义从事民事行为，不能认定为当然代表胶州湾公司的行为。***二审提交的案涉项目中标公示，载明项目中标单位为胶州湾公司，项目负责人是**，该证据与胶州湾公司主张其与**之间系挂靠关系是一致的，能够证明**挂靠胶州湾公司并以胶州湾公司名义参加招投标的事实。因此，***以**系案涉项目经理或负责人为由主张胶州湾公司承担付款责任的理由不够充分。***提交的还款协议照片系复印件，胶州湾公司对该证据的真实性不予认可，本院对该证据的真实性不予确认，该证据不能证明***的证明主张。***提交的其与***的通话录音，不能证明***履行的是胶州湾公司的行为，亦不能证明胶州湾公司认可了**对***的欠款，更不能认定胶州湾公司构成债务加人，胶州湾公司实际也未支付过***劳务费，***不能以此主张胶州湾公司承担付款责任。***称其与***进行的结算，而***称自己是为**提供劳务，与胶州湾公司没有关系，由此，***也不应承担付款责任。 ***主张的本院(2020)鲁02民终9464号案件系民间借贷纠纷，且借款协议加盖了胶州湾公司项目部印章，本案***主张的是劳务合同关系，双方并未签订书面劳务施工合同，***提交的证据也并未加盖胶州湾公司项目部印章，该9464号判决对本案不具有参考性。不能由此认定**在本案中履行的系胶州湾公司的职务行为，或构成表见代理。 一审中，法院向***释明是否同意追加**为被告参加诉讼，***表示不追加，本案非必要共同诉讼案件，法院不能依职权追加**参加诉讼，一审未依职权追加**为被告参加诉讼并不违反法律规定。证据交换程序未对案件进行实质审理，一审办案法官未参加证据交换程序并不影响本案的实质审理和判决，并不违反法定程序。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7775元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　楷 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　明 二〇二三年五月五日 法官助理　　张　菁 书 记 员　　王　繁 书 记 员　　**如