某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2022)鲁02民终3878号 上诉人（原审原告）：***，男，1982年12月17日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 上诉人（原审原告）：***，男，1982年2月21日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 上诉人（原审原告）：**，男，1979年7月13日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东全悦律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：李成成，山东全悦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中赢建设集团有限公司，住所地江苏省南通市世纪大道373号三层。统一社会信用代码：913206006689979633。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市市政建设发展有限公司，住所地山东省青岛市市北区嘉善路7号。统一社会信用代码：91370200760283779E。 法定代表人：马煜，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 原审第三人：青岛爱华工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区金坛二路17号。统一社会信用代码：91370200706449504N。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 上诉人***、***、**、上诉人中赢建设集团有限公司（以下简称中赢公司）因与被上诉人青岛市市政建设发展有限公司（以下简称市政公司）及原审第三人青岛爱华工程有限公司（以下简称爱华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2021)鲁0203民初5340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人**、***、***的共同委托诉讼代理人***，上诉人中赢公司的委托诉讼代理人***，被上诉人市政公司的委托诉讼代理人***，原审第三人爱华公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 **、***、***共同上诉请求：1.撤销（2021）鲁0203民初5340号民事判决书第一项，并改判为：判令中赢公司支付***、***、**工程款1,972,293.59元；2.撤销（2021）鲁0203民初5340号民事判决书第二项，并改判为：判令中赢公司支付***、***、**欠付工程款利息（以本金1,972,293.59元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年6月15日计算至实际付款之日止）；3.撤销（2021）鲁0203民初5340号民事判决书第三项；4.撤销（2021）鲁0203民初5340号民事判决书第四项，并改判为：判令市政公司对上述第一项、第二项判决在欠付中赢公司工程款范围内承担连带责任；5.判令中赢公司、市政公司承担本案一、二审的诉讼费用、保全费用。事实和理由：一、涉案《综合楼合同》《室内装修合同》并未成立，且**等三人与中赢集团均同意作废该两份合同，不应以此作为计算工程造价的依据。根据《民法总则》第一百四十三条规定，意思表示真实不仅是民事法律行为成立的要件，更是民事法律行为有效的要件。而本案中，涉案两份合同并非双方真实意思表示，且双方均同意作废该合同，一审中**等三人提交的证据三、证据六录音证据及双方的微信记录可以证明，虽然**等三人已经将**后的合同交付中赢公司并实际入场施工，但对于工程计价问题双方一直未达成一致意见，直至清场时仍有争议，中赢公司在**等三人向其交付合同时就同意需要另行商定合同内容特别是单价，**等三人认为双方未就合同价款达成一致，而价款为必备条款，故，涉案的合同因缺少必备条款而不成立。同时，中赢公司在后期也返还了该部分合同原件给**等三人，该行为充分表明中赢公司亦认可该合同不成立、不具有约束力，不以此作为确定双方权利义务的依据，并同意作废该涉案合同。只是**等三人从中赢公司处取回合同时，中赢公司以欺骗的手段截留了8份合同中的一份。**等三人认为，即便认定涉案两份合同成立，但双方已经作废该两份合同，亦不能以此作为确定双方权利义务的依据。二、一审法院关于涉案合同中管理费约定是否有效的认定不当，导致认定工程造价错误。第一，如前所述，涉案合同不具有约束力，故合同中关于管理费的约定也不具有约束力，不应按照管理费下浮工程造价。第二，本案中，中赢公司系典型的将工程通过肢解分包的方式转包，并以管理费的形式赚取工程差价，该“管理费”并非建设工程价款的组成部分，而是通过所谓的“管理费”作为转包方的转包**。双方合同中约定的该“管理费”属于非法所得，合同中相关条款无效，应参照合同无效的处理方式，不应支持中赢公司主张的应从支付的工程价款中扣除“管理费”。关于无效合同中“管理费”的处理问题，最高院已经形成一致意见，最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要《关于建设工程施工合同无效后，约定“管理费”的处理》明确：“管理费”有的为建设工程价款的组成部分，有的为转包方的转包**。对于前者，在查明转包方实际参与了施工管理服务的情况下，可参照合同约定处理；对于后者，因转包方并未进行管理亦无实际付出，故不存在对其投入折价返还的问题。在分配合同无效的后果时，应遵循诚信原则，不使不诚信的当事人因合同无效而获利。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。对于转包方纯粹通过转包**，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。具体到本案中，如前所述，中赢公司系纯粹通过转包**，故不应支持其管理费的请求，即不应在工程造价基础上按比例扣除管理费。第三，适用“管理费”显失公平。本案中，虽然双方约定的是以此工程最终审定值为基础下浮点数，但该系基于**等三人全部完成涉案工程而做的约定，如**等三人能完成全部工程，则有利润可在全额基础上下浮点数。现实际情况是，在**等三人撤场时，**等三人仅施工3个月，该工程未完工，施工的工程量仅为约定工程一小部分，且完成的项目均是基础装修工作，该部分工作无利润可供扣除，故从公平原则考虑，从工程未全部完工、不存在合同约定的管理费基础等考虑，不应支持该高额的管理费。同时，双方结算的数额是双方核算，也并非政府审定的造价，更不可能直接在该造价基础上下浮管理费点数。三、一审法院认定部分工程造价的其他争议事项不当。1.楼梯扶手款不应扣除。一审中，中赢公司提交的证据根本无法证明其所花费的均是在**等三人施工过程中的楼梯扶手，**等三人已基本施工完成，仅差安装扶手，楼梯基础及相应主体均已完成且扶手也加工完成，无法退货。本案是因中赢公司严重过错造成的撤场，相应费用均应支付给**等三人，即便是存在损失，也应由中赢公司承担。2.剩余材料款应全部予以支持。本案双方已就剩余材料款进行了核对，货值为193,223元，在清算时，**等三人为了尽快拿到工程款，方才认可10万元，但这也是无奈的退步，并非真实的认可，是附条件的认可（如立即付款则认可10万元，否则应按原值计算），而中赢公司无任何证据证明为73,227.2元，一审认定以此为剩余材料款无任何事实依据。3、**等三人主张的材料复试费应予以支持。材料复试费用已由中赢公司工作人员确认，相关报告也是由中赢公司直接取走，根据约定依法应由中赢公司承担，**等三人系垫付，且已提供充分的证据证明，依法应支持该款项。四、一审法院对于市政公司应否承担责任适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日施行）第四十三条规定，应判令市政公司在其欠付工程款范围内承担连带责任。市政公司在庭审中明确称工程未全部结算，即尚欠付中赢公司款项，一审法院应查明具体欠付款项数额并判令其在欠付范围内承担责任，但却直接以与法无依据为由不予支持，属于适用法律错误，应依法予以纠正。五、一审法院认定的欠付工程款利息起算时间适用法律错误。**等三人认为，该工程于2020年6月15日前已撤场并将工程交付给了中赢公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日施行）第二十七条规定，应从交付之日起算利息。即便法院认为没有实际交付，也应适用本条第三款，即从起诉之日起算，而法院最终认定从判决作出之日起算无法律依据，依法应予纠正。六、一审法院遗漏了保全费用的承担问题，应一并纠正。 中赢公司辩称，一、***等三人并非涉案工程实际施工人，无权主张工程款***等三人并非实际施工人，实际施工人是在转包和违法分包、非法挂靠等法律关系中的承包人，应当是投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、包工头等民事主体。***等三人未提供确切证据证明其真实的投入资金、材料和劳力对涉案工程进行了施工，其主要依据在于自我陈述、爱华公司的证明以及与本案无关联的材料。现有证据根本无法证明***等三人为涉案工程的实际施工人，无权主张工程款。二、《室内装修合同》《综合楼合同》成立于中赢公司和爱华公司之间，一审法院认定正确。三、涉案合同未约定管理费，但约定了下浮率，属于工程结算条款，各方均已多次确认。（一）***等上诉状中引用最高院会议纪要断章取义，最高院明确非合同当事人不得因管理费要求调整工程款，***等上诉状中引用的部分内容，仅为会议纪要中的观点之一，并非最终会议纪要内容。此外，最高院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要还明确：“基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关‘管理费’的约定主张调整应支付的工程款。”据此，***等三人与中赢公司不存在合同关系，根据最高院的会议纪要，假如中赢公司与爱华公司约定的下浮率为管理费，***等三人也无权据此主张调整工程款。（二）本案存在挂靠，不存在转包，下浮率是让利，不等同于管理费。涉案两合同是分包合同，无效的原因在于挂靠，本案不存在转包的情形。合同中约定的下浮率实际为双方洽谈的让利，属于结算条款，并不是所谓管理费。（三）《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定，施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。本案中，各方按照合同约定的下浮率结算工程款，既有合同依据，也有法律依据。（四）最高院（2021）最高法民申1940号、（2019）最高法民申788号等多个案例明确支持下浮率/让利。（五）合同及清算说明、情况说明均明确提及下浮率，各方已经多次确认。《室内装修合同》《综合楼合同》均明确约定了下浮率。2020年6月13日中赢公司与爱华公司在退场结算时签订的《河西中学精装工程清算说明》中，均明确约定教学楼装修部分工程款下浮20%，综合楼、风雨操场部分下浮13%。2020年7月6日情况说明（打人），***写明“中赢公司扣减完下浮点数……”。可见，各方对于工程结算时的下浮率，已经通过多种方式多次予以认可，无权主张调整。四、楼梯扶手款应扣除63,867元楼梯扶手部分仅为半成品，各方约定按成品计入结算款，爱华公司承诺完成，但却未完成，且扶手高度不够导致中赢公司返工，由此花费63,867元，应从结算款扣除63,867元。五、中赢公司已经认可剩余材料款73,227.2元，***等三人无相反证据证明为193,223元。六、材料复试费，合同第二条第二款明确约定造价包含所有试验检测费，一审法院认定正确。七、根据合同约定，涉案工程涉及的5%质保金应予扣除。八、***等人不是实际施工人，无权主张工程款，也无权主张利息。九、涉案工程未达到付款条件，中赢公司无付款义务。《室内装修合同》及《综合楼合同》均在第四条第二款约定：“甲方向乙方支付工程款时，乙方必须提前两周提供额度9%的合法合规增值税专用发票。”根据上述约定，中赢公司付款时，爱华公司应提供增值税专用发票。目前中赢公司未收到相应发票，不符合合同约定的付款条件，中赢公司无付款义务。综上，恳请二审法院依法查明案件事实，支持中赢公司的上诉请求，驳回***等三人的上诉请求。 市政公司辩称，我们与中赢公司签订承包合同，与爱华公司的合同我们不清楚。 爱华公司述称，爱华公司和中赢公司的合同是不成立的，当初双方商定了合同条款，爱华公司**由***等三人送至中赢公司。后因施工过程中合同条款有所变更，***等三人认为不合适再继续施工下去。此时爱华公司和中赢公司的合同并未**成立，爱华公司要求撤回已盖公章的那份合同，中赢公司只返还了其中的七份，剩余一份中赢公司称丢失并未返还。我方认为上述工程合同均未成立，公司内部已走合同销毁程序，我方认为该工程的实际施工人是***等三人，爱华公司并未参与该工程项目的施工。 中赢公司上诉请求：一、撤销（2021）鲁0203民初5340号民事判决书第一项、第二项，依法改判驳回***、***、**的诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费由***、***、**承担。事实和理由：一、一审法院对***、***、**三人是否为实际施工人的事实认定不清，适用法律错误。该三人无权向中赢公司主张工程欠款。1.中赢公司认为，***、***、**三人非实际施工人。一审法院已经认定涉案工程系在中赢公司和爱华公司之间确立分包合同关系。本案工程价款应在中赢公司和爱华公司之间按照两份专业分包合同的约定进行结算。中赢公司对***等三人无直接付款义务。据此，一审法院不能直接认定***等三人可以直接突破合同相对性向中赢公司主张工程款。2.一审法院仅凭***等三人和爱华公司的陈述就认定其三人为实际施工人，依据不足。根据《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条，当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。***等三人虽然补充了若干“货物销售单”、若干“未付款的欠款凭证”，既非发票也非交易流水，无法形成完整的证据链，事实上涉案材料的采购付款均是由班组长垫付（**、***签字可印证）。***等三人并未实际支付，不能证明其三人已实际投入了资金、设备及材料。***等三人虽补充提交了其自制的“农民工清单”“考勤表”，“现金工资发放表”以证明农民工工资已支付，但该证据仅单方制作。其三人之所以不承认中赢公司发放的农民工工资，实际上是想在农民工工资问题上获取利润。3.根据2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，突破合同相对性被认定为实际施工人主张权利的情形仅适用转包和违法分包。故即便***等三人被认定为借用资质的挂靠一方，也并不适用如上法律规定从而被认定为突破合同相对性主张权利的实际施工人，***等三人主张其借用资质进行本案施工，其无权向中赢公司直接主张权利。综上，一审法院对此均无认定，就根据实际施工人条款认定***等三人有权向中赢公司主张工程款是错误的。二、一审判决中赢公司需支付的工程款数额远远超过中赢公司应付的工程款，且中赢公司的付款条件尚未成就。（一）农民工工资部分。中赢公司一审中提供了实际支付农民工工资的支付凭证，但一审法院以“被告工资支出未经过原告确认，也未充分证明支出数额的合理性”为理由对中赢公司实际支付的农民工工资部分不予确认和扣减，属认定事实和适用法律错误。1.爱华公司是中途接手本项目，在接手时，农民工班组已经在施工。上述班组并非爱华公司或***等三人招聘或组织施工。农民工工资由班组长和中赢结算并由班组长支付给农民工个人。在《保障农民工工资支付条例》生效后，根据该条例第三十一条的规定，建设工程领域推行分包单位农民工工资由施工总承包单位代发的制度，农民工工资依法由中赢公司直接支付给农民工个人。故中赢公司根据班组长提供的名单和工资数额直接支付农民工工资具有法律依据。2.依据《保障农民工支付条例》第三十条规定，中赢公司支付农民工工资是法定义务，不需要经过爱华公司或***等三人同意。3.关于支付工资数额问题，在双方签订涉案《清算说明》时，《保障农民工支付条例》已发生效力。其中第三十一条规定，分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。***等三人及爱华公司作为分包人应履行法定义务，即提供农民工工人花名册及其工资清单或明细。但在2020年6月份签署《清算说明》时，拒不提供，后果应由***等三人及爱华公司自行承担。在农民工向劳动监察部门举报的情况下，中赢公司按照班组长提供给中赢公司的工资清单支付，并不具有过错。4.《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，总包单位有权追偿，而中赢公司在一审中主张扣除已支付农民工工资，就是一种追偿的方式。且为查明农民工工资的事实，中赢公司在一审中申请三农民工班组组长出庭作证。一审法院未予以支持也未在判决中说明情况，一审法院违反法定程序未查明事实即作出判决，属于程序违法且认定事实不清。如果法院不予查明，其不利后果也应当由不履行法定义务的爱华公司和***等三人承担，即如果其认为农民工工资数额不准确，应由其另案追偿。（二）已完成的工程造价29万元。中赢公司在一审已提交爱华公司和***等三人入场前已完成工程造价29万元的证据，但一审法院以关联性不足为由仅支持145,000元无事实依据。中赢公司主张扣除的***等三人入场前已完成的工程造价，该费用由8万元吊顶费用和21万元腻子费用构成。1.该费用的扣除具有合同依据。根据室内合同第五款，室内装修清单中油漆墙裙工艺内容包含的砂浆抹灰已由其他抹灰班组施工，在结算中应将该工艺砂浆抹灰扣除。2.前期负责吊顶的***和前期单位腻子工班组***、相关负责人***已对完成工程量进行确认，支付明细分别为：（1）在河西配套中学项目中，2020年1与15日协商支付进度款12万；（2）2019年8月27日，协商支付进度款10万；（3）2019年9月11日，协商支付进度款10万元，以上共计支付前期单位腻子项目工程款32万元，该款项应在我公司与爱华公司结算款中予以扣除，双方前期经过协商，我公司同意扣除腻子项目工程款共计21万元，以上具有支付凭证可以证实；前期单位吊顶班组***已对完成工程量进行确认，2020年1月15日协商后共计支付工程款10万元，该款项应在我公司与爱华公司结算款中予以扣除，双方前期经过协商，我公司同意扣除吊顶项目工程款共计8万元。以上具有支付凭证均可以证实，且均已达到了高度盖然性的标准，足以证明***等三人入场前已完成的工程造价已由中赢公司实际支付，该工程量已作为***等三人的产值计入。因此，一审法院以该证据无关联性未完全扣除该笔费用明显不合理。（三）扰乱工地秩序费10万元。一审中中赢公司提交了与***在2020年7月6日达成的《情况说明》，其中，就***等三人殴打上诉人项目经理***侵权事件，***等三人同意在工程款之外扣除赔偿款10万元。该证据足以说明双方已协商一致，是双方的真实意思表示，该《情况说明》真实有效，一审法院未予认定该证据，属于事实认定不清。（四）中赢公司的付款条件尚未成就，一审法院却未予认定该事实。关于涉案两份合同均约定“甲方向乙方支付工程款时，乙方必须提前两周提供额度9％的合法合规增值税发票”。***等三人及爱华公司并未提供任何增值税发票，故中赢公司的付款义务尚未产生，付款条件尚未成就，一审法院虽认定中赢公司对***等三人具有付款义务，但就该问题的抗辩却未予回应，说明一审法院事实认定不清。（五）如法院支持中赢公司向***等三人支付工程款，应当扣除质保金。 **、***、***辩称，一、一审法院认定**等三人有权向中赢公司主张工程欠款并无不当。1.**等三人在一审中已经提交了大量证据证明三人为涉案工程的实际施工人。**等三人认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员、机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。在一审中，**等三人提交了大量的证据证明**等三人投入的材料、人工等，该证据足以证明**等三人实际完成涉案工程。2.一审法院认定**等三人得向中赢公司主张工程款的理由，还包括爱华公司明确“该工程所产生的任何权利义务均由***等三人承担、其不向中赢公司主张权利”。3.**等三人作为借用资质的实际施工人，可以向发包人主张工程欠款。山东高院民一庭在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020.8.15）第5问“借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？”中明确答复：通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。本案中，一方面，中赢公司明知借用资质事实的存在；另一方面，爱华公司也已明确告知中赢公司，涉案工程所产生的权利义务由**等三人向中赢公司主张。再者，中赢公司也并非最高院建设工程施工合同纠纷司法解释（一）第四十三条所指向的发包人，而是转包人，中赢公司依据该条规定认为**等三人不能向其主张权利系对法条理解错误。二、中赢公司主张的所垫付的农民工工资不应当在工程款中扣除，一审法院未支持其该主张并无不当。首先，中赢公司所提交的证据并不能证明其所支付的该部分人员的工资就是**等三人所雇佣的劳务人员、该部分人员的工资应该由**等三人承担，且中赢公司本身自己也需要雇佣劳务人员，不排除该部分工资支付系中赢公司自己所雇佣劳务人员的工资。其次，根据**等三人在一审中所提交的证据，**等三人已明确告知中赢公司及市政公司不得直接向农民工支付工资，并告知需要在**等三人确认的情况下由**等三人支付而不能在**等三人未确认的情况下自行支付。再次，即便中赢公司所主张的垫付农民工工资属实，也与工程款系不同的法律关系，也应当另案追偿，不应在本案中一并处理，且中赢公司在一审中也未对此提起反诉要求法院一并处理。三、中赢公司所主张的入场前工程造价29万元无事实依据，一审法院按14.5万元认定并无不当。四、中赢公司所主张的10万元罚款与本案诉争的工程款并非同一法律关系，该系**等三人与中赢公司项目经理***之间的权利义务，与中赢公司无关，中赢公司要求**等三人承担该费用不仅主体不适格，也没有法律依据或合同依据。另外，**等三人在《情况说明》中对***赔偿的陈述系附条件，该条件并未成就，**等三人也不应支付该款项。一审法院未支持该费用并无不当。五、涉案工程的付款条件已经成就，中赢公司以未开具发票为由拒付工程款不能成立。**等三人认为，建设工程施工合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同先履行抗辩权的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，开具发票系承包人履行合同的附随义务，与发包人支付工程款的主要义务相比不具有对等关系，中赢公司不能据此适用先履行抗辩权拒付工程款。另外，涉案合同已经被认定为无效合同（中赢公司对一审法院认定合同效力无效也未提起上诉），如此，双方关于发票及付款时间的约定无效，中赢公司以此主张拒付工程款也没有合同依据。综上，请求依法驳回中赢公司的上诉请求。另，关于5%质保金的问题，我方认为合同已经被法院认定为无效，质保金的约定也当然无效。另外，中赢公司在一审中并未提出该主张，二审对此也不应进行审查。如果审查，我们认为涉案工程已经在2020年6、7月交付给中赢公司，即便双方关于质保金的约定有效，存在法定的质保金事由，质保期也是两年时间。在本案实际付款时，质保期也将届满。并且质保金的支付与否也不免除我方应承担的质保责任。中赢公司如认为需要承担质保责任，可以在发生损失后据实向我方主张。 市政公司述称，我们与中赢公司签订承包合同，与爱华公司的合同我们不清楚。 爱华公司述称，爱华公司和中赢公司的合同是不成立的，当初双方商定了合同条款，爱华公司**由***等三人送至中赢公司。后因施工过程中合同条款有所变更，***等三人认为不合适再继续施工下去。此时爱华公司和中赢公司的合同并未**成立，爱华公司要求撤回已盖公章的那份合同，中赢公司只返还了其中的七份，剩余一份中赢公司称丢失并未返还。我方认为上述工程的合同均未成立，公司内部已走合同销毁程序，我方认为该工程的实际施工人是***等三人，爱华公司并未参与该工程项目的施工。 ***、***、**向一审法院起诉请求：1.***、***、**与中赢公司形成的事实施工合同关系无效；2.中赢公司、市政公司向***、***、**支付工程款2,227,459.59元；3.中赢公司、市政公司以2,227,459.59元为基数按照年利率6%支付自2020年6月15日至清偿之日的利息；4.中赢公司、市政公司支付材料复试费4,460元；5.本案诉讼费、保全费由中赢公司、市政公司承担。 一审法院认定事实： （1）关于涉案工程基本情况。“四方区东部新区配套中学（河西配套中学）工程”发包单位为市政公司，承包单位为中赢公司，中赢公司将室内装修、综合楼等有关施工项目对外分包。2020年3月，***、***、**以爱华公司的名义与中赢公司就涉案工程项目磋商，并由中赢公司出具了书面《建设工程专业分包合同（室内装修）》（以下简称室内装修合同）和《建设工程专业分包合同（综合楼、风雨操场等水电及室外体育场装饰饰面、围墙、大门工程）》（以下简称综合楼合同）。本案中，***、***、**提交爱华公司出具的《情况说明》《回复函》等证据材料，其中《情况说明》载有***、***、**为涉案工程实际施工人，我司根据其三人要求，向中赢公司出具相应资质文件及根据其三人及中赢公司要求对相关材料**等内容；《回复函》载有该工程所产生的任何权利及义务均由***、***、**自行承担，与爱华公司无关等内容。爱华公司对上述证据均无异议。 （2）关于涉案两份工程分包合同。案件审理中，***、***、**与中赢公司提交室内装修合同、综合楼合同各一份。经审核，该两份合同发包方（甲方）均为中赢公司，承包方（乙方）为爱华公司。其中，室内装修合同第二条第四款约定：承包范围内的内容按照建设单位政府最终审计值下浮20%后的值为乙方结算产值；合同第五条第三款约定：水电费乙方自行承担，按合同额的1.5‰收取。综合楼合同第二条第四款约定：承包范围内的内容按照建设单位政府最终审计值下浮13%后的值为乙方结算产值；合同第五条第三款约定：水电费乙方自行承担，按合同额的1.5‰收取。***、***、**与中赢公司对于上述两份合同是否成立产生争议。一方面，***、***、**称，其三人于2020年3月进场施工，2020年4月与中赢公司商定了合同内容，中赢公司向其三人发送了电子版合同，其三人加盖爱华公司公章后交给中赢公司；但之后中赢公司又拟定了新合同，要求其三人在中赢公司不支付工程款前提下完成施工，其三人认为条款苛刻未认可。另一方面，中赢公司称，中赢公司系与爱华公司订立书面合同建立施工合同关系。第一，有关室内装修合同，爱华公司于2020年4月加盖公章后交给中赢公司，经过内部审批，同年5月，中赢公司在合同上加盖公章，双方签订了书面合同。第二，有关综合楼合同。虽然合同中仅有爱华公司一方的签章，但爱华公司已经按合同实际施工，我公司表示接受，故该合同也已经成立。经询问，***、***、**与中赢公司均认可，施工方于2020年3月进场，按照上述两份合同约定的承包范围进行施工；于2020年5月撤场，撤场时完成部分施工项目。爱华公司认可涉案工程其并未参与施工，工程实际系由***、***、**完成。 （3）***、***、**与中赢公司的工程款结算及扣除款项。2020年6月13日，***、***、**与中赢公司共同完成《河西中学精装工程清算说明》。其中，第一部分为“教学楼装修”，载明：最终审定值2160328.17元；其中载有“楼梯扶手栏杆为半成品，经项目部同意半成品完成，此项已按成品计入（涉及金额50000元），此项爱华公司认可，并承诺完成该项”等内容；另载明了中赢公司要求扣除的项目和金额及***、***、**对扣除项的意见。第二部分为“教学楼、综合楼、风雨操场、***电”，载明：审定完成值429931.42元；其后也载明了中赢公司要求扣除的项目和金额及***、***、**对扣除项的意见。庭审中，***、***、**与中赢公司均表示对工程审定值无异议，但对扣除项目及金额未达成一致意见。***、***、**认可清算后再未对楼梯扶手进行施工。双方具体意见如下：第一，对于室内装修合同，中赢公司要求扣除的费用为：①审定值的20%计432065.63元；②已付款40万元；③***、***、**入场前完成的工程造价29万元；④爱华公司未完成楼梯扶手，产生费用63869元；⑤中赢公司是垫付的农民工工资470510元（**班组70090元、***班组106550元、**班组293870元）；⑥***、***扰乱工地秩序应扣减的工程款10万元；⑦工地水费5000元、垃圾清运费5600元。扣减上述费用后加上***、***、**留在工地的剩余材料费73227.2元，合计应付款为466510.74元。***、***、**对室内装修部分扣除款项的意见为：扣除20%工程款无依据，双方合同无效，管理费约定也无效；前期完成的工程价款40万元认可；***、***、**入场前完成的工程造价29万元只认可一半即14.5万元；中赢公司支付的农民工工资应经过***、***、**确认，中赢公司主张数额超过应付数额，***、***、**认可**班组工资54090元、***班组工资44250元、**班组66550元；水电费和垃圾清运费不认可；未完成的楼梯扶手花费不认可；施工清场后***、***、**剩余的施工材料款认可10万元。经询问，***、***、**与中赢公司均确认上述双方认可的40万元及双方争议的前期工程造价部分（中赢公司主张29万元，***、***、**主张14.5万元）均包含在总审定值2160328.17元之内。第二，对于综合楼等部分，中赢公司要求扣除的费用为：①审定值的13%计55891.08元；②水电费5000元；③垫付的***班组工资98860元。***、***、**对综合楼部分扣除款项的意见为：扣除13%工程款无依据，理由同上；***班组的工资发放数额认可；扣除水电费不认可。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、室内装修合同和综合楼合同是否成立、生效以及该两份合同的订立主体；二、中赢公司应支付的工程款数额。对于焦点一：首先，对于两份合同是否成立，一审法院认为，第一，对于室内装修合同。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者**时合同成立”的规定，中赢公司提交的室内装修合同，爱华公司与中赢公司均已加盖公章，该合同已在中赢公司与爱华公司之间依法成立。另外，根据合同法第三十七条关于“采用合同书形式订立合同，在签字或者**之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，即使按照***、***、**主张在其送交合同后中赢公司未及时签章交回，但结合施工方已按合同约定范围进行施工、中赢公司接受施工等事实，双方室内装修合同亦已成立。第二，对于综合楼合同。依据上述合同法第三十七条关于采用合同书方式订立合同成立时间的规定，施工方按合同载明的承包范围进场施工并完成部分工程，并在合同中加盖爱华公司公章对合同条款予以确认，中赢公司虽然未在合同上签章，但对施工方的施工行为已经接受，因此中赢公司与爱华公司之间的综合楼合同也已成立。其次，***、***、**借用爱华公司的资质，以爱华公司名义承揽涉案工程，在书面合同中加盖爱华公司公章，根据合同相对性原则，本案室内装修合同和综合楼合同的当事人系中赢公司及爱华公司。***、***、**与中赢公司之间无直接的施工合同关系，故***、***、**主张“确认***、***、**与中赢公司之间事实施工合同关系无效”的诉讼请求无事实基础，一审法院不予认定。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效的规定，***、***、**借用爱华公司的资质签署的建设工程分包合同应为无效。但是，虽然合同无效，但中赢公司仍应按照室内装修合同和综合楼合同的约定支付工程款。此外，爱华公司表示涉案工程由***、***、**施工完成，涉及的权利义务均由三***、***、**承担，其不向中赢公司、市政公司主张权利，故***、***、**有权向中赢公司主张支付工程款。 对于争议焦点二，关于应付工程款的数额。***、***、**以爱华公司名义与中赢公司对室内装修合同和综合楼合同项下的工程款进行了结算，审定值分别为2160328.17元、429931.42元，***、***、**及中赢公司均予以确认。对于室内装修部分及综合楼部分扣除款项分析如下：第一，室内装修部分。中赢公司主张及一审法院的认定：①扣除审定值的20%计432065.63元,一审法院认为，室内装修合同关于“承包范围内的内容按照建设单位政府最终审计值下浮20%后的值为乙方结算产值”的约定，双方应当遵照执行，但是应当以***、***、**实际完成施工的工程款为基础下浮。②扣除***、***、**入场前工人费用400000元，对此***、***、**予以认可，一审法院予以认定。③扣除***、***、**方入场前完成的部分造价290000元，***、***、**对此不予认可。经审核中赢公司提交的证据材料，不能证明与本案的关联性，***、***、**自认该部分费用为145000元，一审法院对此予确认。④爱华公司未完成楼梯扶手产生费用63869元，***、***、**对此不予认可。一审法院认为，根据结算说明中关于楼梯扶手栏杆为半成品，此项已按成品计入、涉及金额50000元、爱华公司认可并承诺完成该项的内容，以及***、***、**方并未对楼梯扶手继续施工的事实，一审法院认定应扣除***、***、**未完成楼梯扶手的费用50000元。综合上述四项，***、***、**施工部分工程款为1565328.17元（2160328.17-400000-145000-50000）；下浮20%后，中赢公司应支付的工程款数额为1252262.54元（1565328.17元×80%）。⑤扣除中赢公司垫付的农民工工资470510元（**班组70090元、***班组106550元、**班组293870元）；***、***、**认可**班组工资54090元、***班组工资44250元、**班组66550元。一审法院认为，中赢公司工资支出未经过***、***、**确认，也未充分证明支出数额的合理性，故一审法院对***、***、**主张的数额予以认定。中赢公司如向**班组、***班组、**班组超付工资，可持据另案主张返还；如认为本案扣除数额不足以弥补已支付的工资仍需向***、***、**追偿，因该追偿纠纷与本案并非同一法律关系，中赢公司可持据另行主张权利。⑥***、***扰乱工地秩序应扣减的工程款10万元，***、***、**不予认可。因中赢公司未证明扣除该款项的合理性及与本案的关联性，对此一审法院不予支持。⑦工地水费5000元、垃圾清运费5600元，***、***、**不予认可。根据室内装修合同关于“水电费乙方自行承担，按合同额的1.5‰收取”的约定，一审法院认定***、***、**应承担水电费1878元（1252262.54元×1.5‰）。垃圾清运费无合同依据，对此一审法院不予认定。此外，中赢公司主张工地剩余材料费73227.2元；***、***、**主张中赢公司曾认定材料费应为193223元，现***、***、**仅主张10万元，但未提交证据予以证明，故对***、***、**主张一审法院不予认定。经核算，中赢公司应支付***、***、**室内装修合同项下工程款1158721.74元（1252262.54元-54090元-44250元-66550元-1878元＋73227.2元）。第二，综合楼部分。中赢公司主张及一审法院的认定：①扣除审定值的13%，符合综合楼合同的约定，一审法院予以认定；则***、***、**该部分工程款应为374040元（429931.42元×87%）。②水电费5000元；一审法院认为，水电费应按照双方关于“水电费乙方自行承担，按合同额的1.5‰收取”的约定支付，即水电费为561元（374040元×1.5‰）。③垫付的***班组工资98860元，***、***、**予以认可，对此应予扣除。经核算，中赢公司应支付***、***、**综合楼合同项下工程款274619元（374040元-561元-98860元）。上述两部分工程款共计1433340.74元。对于***、***、**主张欠付工程款利息的诉讼请求，一审法院认为,，***、***、**与中赢公司对工程款总额进行了结算，但双方在结算时未明确扣除款项，也未约定付款时间，故一审法院认定利息以应付工程款1433340.74元为本金，自判决作出之日起算，计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。对于***、***、**主张中赢公司支付材料复试费4460元的诉讼请求，中赢公司不予认可。***、***、**举证不充分，一审法院不予支持。 对于***、***、**要求市政公司作为建设单位在未支付工程款范围内承担支付义务的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。如***、***、**认为中赢公司存在怠于向市政公司主张债权的等情形，可依据其他法律关系，持据另行主张权利。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、中赢建设集团有限公司于判决生效之日起10日内支付***、***、**工程款1,433,340.74元；二、中赢建设集团有限公司于判决生效之日起10日内支付***、***、**欠付工程款利息（以本金1,433,340.74元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自判决作出之日起计算至实际付款之日止）；三、驳回***、***、**对中赢建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回***、***、**对青岛市市政建设发展有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币24,620元，由***、***、**负担8,777元、由中赢建设集团有限公司负担15,843元（***、***、**已预交，中赢公司于判决生效之日起10日支付给***、***、**）。如中赢公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 （1）***、***、**提交自信用中国官网下载的中赢公司《法人和其他组织信用信息概况》一份、自裁判文书网下载的（2021）最高法民申1073号民事裁定书一份。证明：中赢公司将其承揽的四方区东部新区配套中学工程进行转包和违法分包，如将该工程以内部承包的方式转包给青岛向荣建筑劳务有限公司，将该工程中双方诉争的装修和综合楼等工程以收取管理费的方式转包给**等三人，相关转包、违法分包事宜已被生效法律文书认定或由行政主管机关查明，本案中双方诉争的管理费实际是中赢公司通过转包、违法分包套取的违法收益，该类管理费属于违法收益，不应支持，不应从结算价款中扣除。 中赢公司质证称：《法人和其他组织信用信息概况》为打印件，对真实性不予认可，假如是真实的，该文件中体现中赢公司在四方中学项目中涉嫌存在违法分包，关于该事实尚需与中赢公司进行核实，但是并未体现***、***、**所述的转包，涉案项目并不存在非法转包的问题，并且该处罚信息与本案没有关联性。关于最高院的民事裁定书，因系打印件，庭后与中赢公司核实。从该裁定书中法院查明2018年中赢公司和青岛向荣建筑劳务有限公司签订内部承包协议，本案中的合同签订于2020年，也不存在非法转包的问题。另外，中赢公司和市政建公司以及中赢公司和爱华公司之间的合同中均约定了仲裁条款。结合最高院的这份裁定书，法院驳回了向荣公司的再审申请，理由是应当受到仲裁条款的约束。本案中***、***、**以代位权为由向中赢公司主张工程款，同样该裁定书也认为发包人与承包人之间的工程结算没有完成，那么不应当支持其诉讼请求。市政公司质证称：处罚书代理人并未见过，对裁决书也不清楚。爱华公司质证称：对***、***、**提交的证据不清楚。 （2）中赢公司提交第一组证据：工作联系单一宗、关于河西中学施工情况说明（复印件）、爱华公司授权律师发送的律师函（复印件）。证明：工程对接过程中肯定是与具体的人对接，施工合同已经载明**为爱华公司的项目经理，且派驻现场组织施工，在合同约定的项目经理与施工现场相一致的情况下，中赢公司没有理由怀疑**等三人是否系借用爱华公司资质。***、***、**、**在施工过程中向中赢公司签发工作联系单、签收中赢公司送达的工作联系单等，属于代表爱华公司履行职务行为，均加盖有爱华公司项目章，不能因此改变施工合同履行主体。其中**还代表爱华公司介绍**班组进场施工，同时也说明中赢公司一直对涉案工程进行管理。2020年6月24日，***律师受爱华公司委托向中赢公司发送律师函，确认了爱华公司实际施工涉案工程以及爱华公司与中赢公司进行清算的事实，由此可以看出，①爱华公司才是涉案工程的施工单位，***等三人实际系代表爱华公司参与涉案项目施工；②涉案工程款产生于爱华公司与中赢公司之间，应由爱华公司结算并受偿。第二组证据：孙自友与***微信聊天记录、装修清算，证明：2020年6月，***微信联系中赢公司孙自友，“孙总别忘了把那个扣我们29万的明细给我”，后孙自友向***微信发送了名称为《装修清算》的ｅｘｃｅｌ表格，可见***等人同意扣除29万元，且未提出任何异议。第三组证据：**证言视频、**班组***证言视频，证明：**、***因疫情无法出庭作证，故录制视频，**班组经劳动监察大队协调，已经收到中赢公司支付的截止2020年5月的工人工资293870元，与中赢公司提交的证据相一致。 ***、***、**质证称：对第一组证据的真实性认可，对证明事项不认可。在一审中我方已经提交证据证明中赢公司知悉我方借用爱华公司的名义与其订立合同，所以在后续施工过程中是以爱华公司的名义向中赢公司报送相关的工作联系函。该部分证据并不能否认我方为实际施工人。另外，根据关于河西中学施工情况说明、爱华公司授权律师发送的律师函，也可以证明在我方以爱华公司名义向其报送**合同后，中赢公司迟迟未办理**并单方面变更付款条款，导致双方未能正式订立合同。另外，律师函中也已载明中赢公司未经我方许可不得向下属劳务人员支付任何款项。对第二组证据孙自友与***微信聊天记录的真实性认可，但是孙自友并未将29万扣款明细交给我方，其发送的装修清单是对已完工的工程量进行详细计算的清单，该清单只是在第28项记录“扣除前期已支付挂腻子及吊顶费用29万元”，并没有详细的该29万元组成的资料，我方也没有认可29万元实际发生。对第三组证据证人身份没有异议，但对证人证言的内容有异议。首先该工作人员自述从2019年10月底开始在涉案项目工作，但我方是在2020年3月才正式接触该工程，同时证人没有称自己是否给我方工作并导致欠工资，其他意见详见我方答辩意见三。市政公司、爱华公司未质证。 （3）中赢公司申请证人**出庭作证，证明：**班组经爱华公司介绍进场施工，因爱华公司拖欠工人工资，经劳动监察大队协调，由总包单位中赢公司支付了截至2020年5月的工人工资70090元，与中赢公司提交的证据相一致。**称：“我是2020年4月底进场，是一个姓薛的项目经理找到我。我在工地施工到5月底，没有给钱，打电话付了7万多，还有一万多没付。我一共干了8万多的活。我自始至终都跟着爱华公司的项目经理姓薛，也是他安排活。……我们打12345投诉中赢公司……在项目部工人来之前有考勤机……”。 ***、***、**认可薛姓项目经理是其施工人员，认可**是给其三人干活，但认为应以考勤机的记录来确认工资，称：证人陈述的在涉案项目的工作时间范围与我方在涉案项目的施工时间段一致，但是具体工作时间应当以我方考勤记录为准。另外，按照证人陈述，我方的施工员也已经确认了具体的工资情况，该工资支付应当以我方施工员确认为准，但证人并未提供该证据。我们认为对于如此重要的证据无论是证人还是中赢公司，在支付工资时都会留存该证据，但一审中中赢公司并未提交该证据，不排除农民工多要工资或中赢公司支付的工资中还有其他不属于本项目施工人员工资的情况。一审时初步核对，应该是差了两人的工资，该两人并不是我方的施工人员，所以我方不认可，我们认可的数额与中赢公司实际支付的数额差了16000元。 市政公司、爱华公司未质证。 本院审理查明，**、***、***据以主张工程款的2020年6月13日的《河西中学精装工程清算说明》中的审定值包含了2020年3月之前施工的工程量和工程造价，对于2020年3月前涉案工程的施工情况、施工主体等事实，根据现有诉讼主体和相关证据，本院无法查明，2020年3月之后的工程量和工程造价，本院亦无法查明。同时，中赢公司主张扣除的**班组、***班组等农民工工资，亦存在包含该些班组在2020年3月之前工资的情形。 本院认为，鉴于上述查明的事实，根据现有诉讼主体和证据，诸多事实尚无法全部查明，本案的处理结果可能存在影响案外人利益的情形，故，在双方当事人均不能在本案中提供完整有效的证据以供本院查明2020年3月之前施工状况的情况下，本院对本案纠纷暂无法予以处理，双方当事人可待证据完备、诉讼主张明确后，再行主张权利。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市市北区人民法院(2021)鲁0203民初5340号民事判决； 二、驳回**、***、***的起诉。 一审案件受理费24,620元，退还**、***、***。**、***、***预交的二审案件受理费9,190元予以退回；中赢建设集团有限公司预交的二审案件受理费17,700予以退回。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　贾　立