某某、某某等民事二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕09民终391号

上诉人(一审被告)：***，男，汉族，1973年7月15日出生，住陕西省安康市石泉县。

被上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1978年2月20日出生，住陕西省安康市石泉县。

委托诉讼代理人：陈长建，陕西奇声律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张守群，陕西奇声律师事务所律师。

一审被告：石泉县市政工程公司，住所地陕西省安康市石泉县。

法定代表人：王伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹汉军，陕西森云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王文玲，陕西森云律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人***、一审被告石泉县市政工程公司（以下简称“市政公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宁陕县人民法院(2021)陕0923民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人陈长建、张守群、一审被告市政公司的委托诉讼代理人曹汉军、王文玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，改判***支付***工程款35万元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实及定性错误。***承包的是建设工程即钥匙房工程，向政府办理房屋交接是***，***赚取了工程款。一审认定***系提供劳务、判决上诉人向***支付的工程款数额错误。二、一审认定***完成工程的税费承担有问题。***应在领取工程款的受益范围内承担向国家缴纳的税费义务。三、一审事实没有查清。***没有按照图纸施工的工程款应当予以扣减，一审没有扣减，没有查清***完成的工程量，直接以审计报告载明的工程量总价按76%计算***工程款，计算方式错误。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判。

市政公司述称，上诉人的上诉请求与其没有关联性，***的上诉理由不能成立，一审判决正确。

***向一审法院起诉请求：1.请求判决认定***与***签订的《宁陕县广货街镇猴子坪安置社区二期工程（以下简称安置社区工程）施工协议书》无效；2.请求判决认定***与***签订的《安置社区工程施工协议书》“九、付款方式：1.在该项目专项资金拨付到甲方前，由乙方全额垫资建设，待该项目专项资金拨付到甲方后，甲方按照工程进度向乙方支付工程款”条款无效；3.请求判决***、市政公司向***支付净工程款1529307元整；4.***、市政公司承担案件受理费。

一审法院认定事实：2017年3月22日，***进场帮助***进行“三通一平”作业。2017年6月22日，宁陕县（移民）脱贫搬迁工作办公室通过公开招标，与中标单位市政公司签订《陕西省建设工程施工合同》（以下简称施工合同），将安置社区工程建设项目承包给市政公司。《施工合同》约定：建筑面积为5874.6平方米，承包范围为施工图纸设计内容及发标给定工程变更内容、招标文件及工程量清单约定内容、招标答疑纪要约定内容，合同工期总日历天数210天，开工日期2017年6月22日，竣工日期2018年1月22日，合同价款8163622.32元；42.1承包人需要将专业工程或劳务进行分包的，应分包给具有相应资质的专业或劳务企业，并与分包企业签订分包合同；42.2承包人不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包的工程以分包的名义转包他人；42.5承包人应按时支付分包工程款及劳务费，若承包人不能按时支付时，发包人可将此部分款项从向承包人支付的工程款中扣除并直接支付给分包人和劳务人员。该合同签订后，市政公司并未施工，而是将该项目全部非法转包给***，但双方未签订书面协议。2018年6月，***（甲方）与***（乙方）签订《安置社区工程施工协议书》（以下简称协议书），将安置社区工程主体工程包工包料给***垫资施工。《协议书》约定：工程施工范围安置社区工程1#-4#楼，总建筑面积5784.6平方米（其中2#楼1426.03平方米取消），施工方式为采用固定综合单价承包，施工方包工、包料（室内水、电安装由***负责），工程施工范围内的所有建设内容综合单价为1040元/平方米（含税），其他分项工程不再单独计价，增减工程须签订签订单，施工须严格按照施工图纸和变更设计图纸实施，最终结算工程款按验收的实际工程量核算，工程期限210日历天，开工日期2017年6月4日，竣工日期2018年2月4日，付款方式“在该项目专项资金拨付到甲方前，由乙方全额垫资建设，待该项目专项资金拨付到甲方后，甲方按照工程进度向乙方支付工程款。”该《协议书》签订后，安康市长达工程建设监理有限公司作为监理单位负责工程监理，***负责工程施工。2017年7月30日，工地发生矛盾，导致停工。2017年8月23日，因工程未办理质量安全监督手续及施工许可证，被宁陕县住房和城乡建设局责令停工。以上两次停工共计两个多月，给***造成一定损失。因发包方宁陕县（移民）脱贫搬迁工作办公室取消2#楼的建设，给***造成损失。2020年10月13日，经石泉县城关镇综治办调解，双方同意由***赔偿***该项损失80000元。2018年10月，该工程竣工验收交付。根据正大鹏安建设项目管理有限公司出具的结算审核报告认定，工程送审造价7043706.37元，核减未完成部分工程价款1162389.21元，核定工程造价5881317.16元。工程建设期间，发包方宁陕县移民（脱贫）搬迁工作办公室共计支付市政公司该项目工程款500万元，市政公司分别于2017年6月30日、2017年7月10日、2018年2月8日、2018年9月18日分四次共计支付***工程款500万元。截至目前，***共支付***工程款3289822.85元。***与***因工程价款发生争议，2020年11月11日，经市政公司主持调解形成《会议纪要》，双方达成如下共识：1.以***和***签订的合同为准，合同总造价不变；2.签证部分***独立做的与***无关，合同之内土建部分签证***做的以审计结果为准，***按76%给***认；3.***招标合同范围内未完成部分工程量，按76%扣除；4.以当日为准尽快对清账目；5.2020年11月15日前，双方必须算清，对完账目（以双方签订合同和审计结果为依据）；6.质保金以公司与甲方签订合同质保金为准，扣除***与***签订合同的76%，按合同约定时间由***向甲方要回质保金退回***；7.***配合***合同外做的未审计工程的申诉材料；8.审计报告出来***负责工程款要到位。因双方协商未果，***诉至法院，请求依法支持其诉讼请求。庭审中，调解无果。

另查明，因***、***均无证据证实双方各自完成的工程价款到底是多少，结合《会议纪要》共识第2项，按正大鹏安建设项目管理有限公司出具的结算审核报告核定工程造价5881317.16元的76%，即4469801.04元认定为***已完成工程的价款。按照***与***签订的《安置社区工程施工协议书》的约定，税款由***承担，结合***提交的证据，无法证实***主张涉案税款为429601.86元（税率为12.8%），经一审法院咨询宁陕县税务局相关人员，涉案工程综合税率大约为3.5%。据此，一审法院认定涉案税款为156443.04元（***的工程价款4469801.04元×3.5%）。

一审法院认为本案的争议焦点为：一、***与***签订的《安置社区工程施工协议书》是否有效。二、关于《安置社区工程施工协议书》“九、付款方式：1.在该项目专项资金拨付到甲方前，由乙方全额垫资建设，待该项目专项资金拨付到甲方后，甲方按照工程进度向乙方支付工程款”的约定是否有效。三、***施工工程量及工程款如何确定。四、市政公司是否应承担工程款的支付义务。

关于焦点一，***与***签订的《安置社区工程施工协议书》是否有效？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案法律事实发生在民法典实施以前，故本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）有关规定处理。本案中，市政公司作为该工程的承包人，将该工程非法转包给***，***又将该工程主体工程违法分包给***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，一审法院认定***与***签订的《安置社区工程施工协议书》应属无效协议。

关于焦点二，《安置社区工程施工协议书》“九、付款方式：1.在该项目专项资金拨付到甲方前，由乙方全额垫资建设，待该项目专项资金拨付到甲方后，甲方按照工程进度向乙方支付工程款”的约定是否有效？因为《安置社区工程施工协议书》无效，所以《安置社区工程施工协议书》第九条该约定自然无效。

关于焦点三，***施工工程量及工程款如何确定？因***、***均无证据证实双方各自完成的工程价款到底是多少，结合《会议纪要》共识第2项，按正大鹏安建设项目管理有限公司出具的结算审核报告核定工程造价5881317.16元的76%，认定***已完成的工程价款为4469801.04元。

关于焦点四，市政公司是否应承担工程款的支付义务？因市政公司与***之间不存在合同关系，***请求市政公司承担工程款支付义务，于法无据，故一审法院认定市政公司无需承担工程款支付义务。

关于本案的实体处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二条规定，本案施工合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，故***理应支付***工程款。一审法院认定，***的涉案工程价款为4469801.04元，扣减***应承担的涉案税款156443.04元及***已支付***工程款3289822.85元，***还应支付***工程款1023535.15元。因为双方对欠付工程款的利息无约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条第（一）项之规定，***应从工程竣工交付之日即2018年11月1日起，按中国银行同期贷款利率（一至三年期贷款年利率4.75%）支付***拖欠工程款的利息。但***主张从2019年6月1日起计算利息至2021年4月1日，一审法院予以准许。据此，计算***拖欠工程款的利息为89243.85元（1023535.15元×670天×4.75%÷365天＝89243.85元）。***主张2＃楼取消建设的材料损失80000元，石泉县城关镇综治办调解时，***同意赔偿，一审法院予以确认。***要求***支付停工窝工损失150000元，因无证据证实，故一审法院不予支持。

综上所述，***诉请部分成立，一审法院予以部分支持。市政公司、***辩称意见合理部分，一审法院予以采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***于本判决生效后30日内一次性支付***下欠工程款1023535.15元及利息89243.85元，赔偿***2＃楼取消建设的材料损失80000元，以上合计1192779元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18564元，由***承担5000元，***负担13564元。

本院二审期间，***提供证据如下：证据1，收据6张，证明市政公司收取***管理费3万元，代为扣税635368.16元。证据2，增值税票三张，证明市政公司代扣税款的税率。证据3，收条、转账凭证，证明一审将***完成的工程量计入***的工程量错误。证据4，朱亚峰、王开荣的证人证言，证明***的施工范围。证据5，1、3、4号楼分部分项工程量清单计价表，证明***所施工乳胶漆的量。

本院经审查认为，***提供的证据1、2，各方对其真实性无异议，本院对该2组证据的真实性及证明目的予以确认。***提供的证据3，因无法核实其真实性，本院不予采信。***提供的证据4，因无法达到其证明目的，本院不予采信。***提供的证据5，经本院与正大鹏安建设项目管理有限公司核实，***提供的该三份分部分项工程量清单计价表与该公司所作的结算审核报告依据的工程量清单计价表有关乳胶漆部分的内容一致，故本院对该证据的真实性及证明目的予以确认。

二审查明，2017年6月22日，宁陕县（移民）脱贫搬迁工作办公室通过公开招标，与中标单位市政公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定：将安置社区工程建设项目承包给市政公司，建筑面积为5874.6平方米，承包范围为施工图纸设计内容及发标给定工程变更内容、招标文件及工程量清单约定内容、招标答疑纪要约定内容，合同工期总日历天数210天，开工日期2017年6月22日，竣工日期2018年1月22日，合同价款8163622.32元。该合同签订后，市政公司并未施工，而是将该项目全部交由***实际施工，双方未签订书面协议，***向市政公司缴纳管理费。***又将案涉工程部分转包给***施工。2018年6月，***（甲方）与***（乙方）补签《安置社区工程施工协议书》，约定：工程施工范围安置社区工程1#-4#楼，总建筑面积5784.6平方米（其中2#楼1426.03平方米取消），施工方式为采用固定综合单价承包，施工方包工、包料（室内水、电安装由甲方负责），工程施工范围内的所有建设内容综合单价为1040元/平方米（含税），其他分项工程不再单独计价，增减工程须签订单据，施工须严格按照施工图纸和变更设计图纸实施，最终结算工程款按验收的实际工程量核算，工程期限210日历天，开工日期2017年6月4日，竣工日期2018年2月4日，付款方式“在该项目专项资金拨付到甲方前，由乙方全额垫资建设，待该项目专项资金拨付到甲方后，甲方按照工程进度向乙方支付工程款。”2018年10月，该工程竣工验收交付。

因发包方宁陕县（移民）脱贫搬迁工作办公室取消2#楼的建设，给***造成损失。2020年10月13日，经石泉县城关镇综治办调解，双方签字确认由***赔偿***该项损失80000元。***与***因工程价款发生争议，2020年11月11日，经市政公司主持调解形成《会议纪要》，其中载明“***未按合同及施工图纸完成的工程量包括：①4#楼内墙乳胶漆。1#、3#楼双方都没做。②1#、3#、4#号楼顶子。③楼梯扶手。双方达成如下共识：1.以***和***签订的合同为准，合同总造价不变；2.签证部分***独立做的与***无关，合同之内土建部分签证***做的以审计结果为准，***按76%给***认；3.***招标合同范围内未完成部分工程量，按76%扣除；4.以当日为准尽快对清账目；5.2020年11月15日前，双方必须算清，对完账目（以双方签订合同和审计结果为依据）；6.质保金以公司与甲方签订合同质保金为准，扣除***与***签订合同的76%，按合同约定时间由***向甲方要回质保金退回***；7.***配合***合同外做的未审计工程的申诉材料；8.审计报告出来***负责工程款要到位。”

宁陕县审计局委托正大鹏安建设项目管理有限公司出具的结算审核报告认定，工程送审造价7043706.37元，核减未完成部分工程价款1162389.21元，核定工程造价5881317.16元。工程建设期间，发包方宁陕县移民（脱贫）搬迁工作办公室共计支付市政公司该项目工程款500万元，市政公司分别于2017年6月30日、2017年7月10日、2018年2月8日、2018年9月18日分四次共计支付***工程款500万元。***共支付***工程款3289822.85元。

还查明，***向一审法院提交的起诉状后附应收工程款计算单，其中载明“一、***实际完成的工程量和鹏安监理公司审核结算报告工程和工程造价款（1）***实际完成工程款4532912.8元，（2）4#楼大改小等增加的工程量318502.08元，（1）（2）项合计4851414元减除应付税款557912.7元再减已付工程款3102585元，应付工程款1190917元（3）补2#楼，施工材料亏损80000元，（4）停工窝工损失15万元，（5）拖欠工程款1190917元（自2019年6月1日至2021年4月1日逾期付款行息22个月银行同期贷款利息计算）二、减去***施工的工程款价款部分：安全网5660元、楼板乳胶漆23959.8元、楼梯扶手34738元、砌浆石档15893元”。

二审期间，本院组织三方当事人进行对账核实，根据分部分项工程量清单计价表“签证单土建”部分，双方没有争议的***所做工程部分序号为67、68、69、71、72、73、75、76、78、83、85、86，价款分别为28019.56元、46299.08元、13244.91元、-36557.3元、68815.13元、12625.17元、10276.8元、3409.22元、9666元、6144.98元、1638.08元、876.69元，以上共计工程款164458.32元，有争议的为序号74，价款为87298.81元。因1、3号楼乳胶漆未做，根据正大鹏安建设项目管理有限公司出具的结算审核报告，1号楼乳胶漆审计核减的工程量为土建工程55号清单26832.69元、63号清单14424.06元、64号清单100.78元、3号楼乳胶漆审计核减的工程量为土建工程57号清单14133.39元、62号清单1252.2元、66号清单9675.4元、68号清单70.72元，以上共计66489.24元；1、3号楼顶子乳胶漆和4号楼乳胶漆均为***施工，根据1、3、4号楼分部分项工程量清单计价表，1号楼土建工程56号清单载明面积1117.62㎡、3号楼土建工程58号清单载明面积648.23㎡、4号楼土建工程55号、56号、57号、60号、65号清单载明2302.52㎡、720.92㎡、338.51㎡、147.7㎡、154.42㎡，以上由***施工的乳胶漆面积为5429.92㎡，***、***认可乳胶漆的材料及人工费单价为11.5元/㎡。***自认未完成的楼梯扶手、阳台栏杆、安全网工程量为30465.28元。双方无争议的合同工程价款为4532912.8元（合同单价1040元/㎡×4358.57㎡）。市政公司已代***缴税款为557455.6元（580万元的增值税），市政公司、***、***均同意***应当承担的税款计算办法为：557455.6元×***应得工程款÷5800000元。

本院认为，本案的争议焦点：1.***与***签订的《安置社区工程施工协议书》及协议书有关“付款方式”的条款是否有效，2.***应向***支付款项及具体数额。

关于焦点1，***挂靠市政公司承揽建设工程又将该案涉工程违法分包给不具建设工程施工资质的***，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，***与***签订的《安置社区工程施工协议书》无效。该协议书无效，有关“付款方式”的条款亦为无效，无需单独请求法院确认。因此，一审认为《安置社区工程施工协议书》无效正确，但未在判项中予以确认，应予以纠正。

关于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

关于***施工的“签证单土建”部分工程款。双方争议的“签证单土建”部分清单74号工程量是否为***施工，因双方在庭审中均陈述该部分为1、2号楼的基础挖土方工程，***于2017年10月25日拍摄的其施工现场照片证实该部分工程在此时已经完成，双方均主张该部分由自己施工，但***陈述其施工该部分的时间为2018年，无证据证实，因此，本院认定“签证单土建”部分清单74号工程量为***施工，加之前述双方未有争议的序号67、68、69、71、72、73、75、76、78、83、85、86工程量，***施工的“签证单土建”部分工程款为251757.13元。

关于***未完成的部分工程量价款。2020年11月11日经市政公司主持调解形成《会议纪要》载明“***未按合同及施工图纸完成的工程量包括：①4#楼内墙乳胶漆。1#、3#楼双方都没做。②1#、3#、4#号楼顶子”，因此，本院认定根据正大鹏安建设项目管理有限公司出具的结算审核报告中1、3号楼乳胶漆审计核减的工程量、***施工的1、3号楼顶子乳胶漆和4号楼乳胶漆工程量为***未完成乳胶漆的工程量，前述已查明1、3号楼乳胶漆审计核减的工程量价款为66489.24元，***施工的1、3号楼顶子乳胶漆和4号楼乳胶漆工程量价款应为62444.08元（5429.92㎡×11.5元/㎡），本院认定***未完成的乳胶漆工程量价款为128933.32元。***未完成的乳胶漆工程量价款128933.32元加上***自认未完成的楼梯扶手、阳台栏杆、安全网工程量价款30465.28元，故***未完成的工程量价款为159398.6元。

根据2020年11月11日经市政公司主持调解形成《会议纪要》载明的计算办法，***应得合同内工程款为4532912.8元（合同单价1040元/㎡×4358.57㎡），加上***应得合同外土建签证的工程款191335.42元（251757.13元×76%），扣减***未完成的工程款121142.94元（乳胶漆工程量128933.32元×76%、楼梯扶手、阳台栏杆、安全网工程量30465.28元×76%），***应得含税总工程款应为4603105.28元。根据前述各方认可的税费计算办法，***应承担税费为442418.42元（557455.6元×4603105.28元÷5800000元）。因此，***下欠***工程款应为870864元（含税总工程款4603105.28元-税费442418.42元-已付工程款3289822.85元）。***主张***未完成工程量还有其他部分应从工程款中扣除，因无证据证实，本院不予采纳。一审按照结算审核报告核定总工程款5881317.16元为基数按76%计算***工程款以及按照3.5%计算***应承担的税费，与事实不符，应予以纠正。

关于利息的问题，一审以判决***支付以下欠工程款为基数自2019年6月1日至2021年4月1日按年利率4.75%计算的利息，各方均未提出异议，因此，本院确认由***向***支付以870864元为基数自2019年6月1日至2021年4月1日按年利率4.75%计算的利息。

关于因2号楼取消建设的材料损失80000元的问题，针对2号楼取消建设的损失，***、***在诉前已经签字认可由***向***支付损失80000元，该意思表示真实，不违反法律强制性规定，应为有效协议。***认为其承担该80000元损失以当时双方对账清楚为前提的意见，无证据证实，本院不予采纳。因此，本院就该部分判项予以维持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分有误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销陕西省宁陕县人民法院(2021)陕0923民初250号民事判决；

二、确认***与***签订的《宁陕县广货街镇猴子坪安置社区二期工程施工协议书》无效；

三、***在本判决生效后十日内向***支付下欠工程款870864元，并承担自2019年6月1日至2021年4月1日按年利率4.75%计算的利息；

四、***在本判决生效后十日内向***支付因2号楼取消建设的材料损失80000元；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18564元，由***负担5000元，***负担13564元；二审案件受理费18564元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　燕

审判员　邓丽芬

审判员　刘　悦

二〇二二年五月十三日

书记员　张　文