陕西精工钢结构有限责任公司与陕西固德石油工程有限公司,重庆建工住宅建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕04民终13号

上诉人（原审原告）：陕西精工钢结构有限责任公司。住所地为陕西省咸阳市武功县工业（台资）园区园区三路。

法定代表人：陈水英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李婷，陕西众致律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏天宇，陕西众致律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：重庆建工住宅建设有限公司。住所地为重庆市渝中区。

法定代表人：张纯洁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马海燕，北京大成（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑翔，北京大成（重庆）律师事务所律师。

原审被告：陕西固德石油工程有限公司。住所地为陕西省西咸新区。

法定代表人：常磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘引荣，陕西丰瑞律师事务所律师。

上诉人陕西精工钢结构有限责任公司（以下简称陕西精工公司）因与被上诉人重庆建工住宅建设有限公司（以下简称重庆建工公司），原审被告陕西固德石油工程有限公司（以下简称陕西固德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2021）陕0404民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人陕西精工公司的委托诉讼代理人李婷与被上诉人重庆建工公司的委托诉讼代理人郑翔，原审被告陕西固德公司的委托诉讼代理人刘引荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

陕西精工钢结构有限责任公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第二项；二、依法发回重审或者改判支持上诉人的原审诉讼请求第二项：请求依法判令被上诉人向上诉人支付逾期付款的资金占用损失766169.04元（按照一审判决的欠付工程款879306.47元为基数，按年利率24%计算，从应付款次日2017年2月17日起算，暂计至一审起诉之日2020年9月16日共1307天，上诉人要求支付至实际履付之日止。）三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人按年利率24％标准从应付款次日2017年2月17日起计算逾期付款的资金占用损失有事实及法律依据。（1）事实依据：被上诉人自认于2017年2月16日进行了初步验收，上诉人在此之前已经向被上诉人提交了竣工结算文件。故一审认定2017年2月16日为应付款之日并无不当。（2）法律依据：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”涉案合同第13.25约定“除本合同己约定的违约责任以外，一方违约导致另一方受到的经济损失，违约方应当全额赔偿，并应当按照年息24%向对方赔偿资金占用损失。”综上，上诉人与被上诉人在合同第13.25条中明确约定了欠付工程价款利息，被上诉人应按照约定的年息24%向上诉人支付逾期付款的资金占用损失。二、合同第13.1条与第13.25条是并列条款。合同第13.1条约定了违约金，第13.25条约定了资金占用损失。上诉人依据合同第13.25条约定主张资金占用损失，并没有主张违约金。一审法院以合同第13.1条约定为依据认定上诉人主张的逾期付款利息损失没有事实和法律依据，故本案应当适用合同第13.25条约定，支持上诉人的资金占用损失。三、合同第13.25条约定的资金占用损失，是“除本合同已约定的违约责任以外”违约方应承担的经济损失。换言之，除了合同第13.1条约定的违约责任以外，违约方还应当承担资金占用损失。综上所述，2017年2月16日为应付款之日。被上诉人逾期付款长达近5年之久。逾期付款的行为给上诉人带来很大的经济影响。上诉人主张资金占用损失是依据合同第13.25条的约定，原审判决基本事实认定不清，适用法律错误，为维护上诉人合法的权利，特依法向贵院提起上诉。请求支持上诉人的上诉请求。

被上诉人重庆建工住宅建设有限公司和原审被告陕西固德石油工程有限公司以一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持予以答辩。

陕西精工钢结构有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：一、重庆建工公司向陕西精工公司支付工程款1038100.48元；二、重庆建工公司赔偿陕西精工公司逾期付款利息损失905223.62元（以1038100.48元为基数按年利率24%计算，从结算之日2017年2月17日起计算至实际履行之日止，暂计算至2020年9月16日）；三、陕西固德公司在欠付工程款范围内向陕西精工公司承担付款责任；四、诉讼费、保全费、保险费由重庆建工公司和陕西固德公司承担。

一审法院查明事实如下：2015年5月12日，甲方陕西固德公司与乙方重庆建工公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定陕西固德公司将其生产研发基地（一期）项目工程施工承包给重庆建工公司。合同约定“本工程发包人同意承包人分包的专业工程：高压配电变压器、天然气管线等。”“未经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分进行分包。”等内容。陕西固德公司当庭表示，同意重庆建工公司对钢结构工程进行分包。

2016年6月8日，甲方重庆建工公司与乙方陕西精工公司签订《分包合同》，约定重庆建工公司将“陕西固德石油生产研发基地（一期）”工程的钢结构工程分包给陕西精工公司。合同约定的分包范围及内容包括“经甲方确认的设计施工图和技术交底纪要所明确的钢结构工程等全部范围，以及符合本合同约定条件的工程变更内容。”还约定“因设计变更或者建设单位的变更导致分包工程范围、内容变化的，甲方通知乙方后，乙方应当接受并按照调整后的内容实施。”合同第6.1条约定“本合同计价标准执行下列第（4）项”即“甲方按照建设单位最终核价的4.8%收取管理费后，剩余部分即为本合同总价。”合同第7.2条约定“计价标准为专用合同条款第6.1条第（3）项的，以甲方从建设单位就本合同所涉分包工程实际获得的价格调整额度为基础，按照下列方式调整：（1）建设单位调增价格的，按照甲方实际获得的调增金额的95%调增本合同包干总价。（2）建设单位调减价格的，按照建设单位实际调减金额的105%调减本合同包干总价。（3）建设单位作出价格调整前，专用合同条款第6.1条第（3）项约定的包干总价暂不作为甲乙双方的结算总价。建设单位确定不对价格进行调整的，本合同包干总价也不作调整。”合同第7.3条约定“计价标准为专用合同条款第6.1条第（4）项的，不作调整，直接执行该条款之约定。”合同约定甲方向乙方支付本合同款项前，乙方应当在甲方每笔付款前7个工作日内提交与甲方当次付款金额相同的、税率执行标准为11%、合法有效、信息准确、可供甲方用于认证的增值税普通发票。合同约定“甲方逾期支付工程款，逾期时间在30天以内的，不承担违约责任，逾期时间超过30天的，从第31天起，以逾期未付金额为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付乙方违约金，但建设单位拖欠甲方工程款的，甲方不向乙方承担逾期付款违约责任。”合同专用条款约定，当计价标准为专用合同条款第6.1条第（1）、（2）项之一时，余下5%作为质保金，留存于甲方且不计利息。合同l通用条款约定，因不可抗力导致本合同无法履行持续84天以上或者累计140天以上，或者甲方与建设单位的总承包合同被解除的，余下5%作为质保金；甲方非因合同约定事由而明确向乙方表示拒不支付合同款项，或者因甲方的单方违约行为导致停工持续超过60天仍无法复工的，乙方有权解除合同，乙方因此解除合同的，余下5%作为质保金。

陕西固德公司与重庆建工公司进行了结算，结算金额为54352185.73元，其中钢结构工程价款共计4432044.61元。陕西固德公司自认欠付重庆建工公司6900000元；陕西精工公司和重庆建工公司也表示陕西固德公司欠付重庆建工公司工程款，但对数额不确定。重庆建工公司已向陕西精工公司支付3340000元。

重庆建工公司当庭表示于2017年2月16日进行了初步验收。陕西固德公司表示案涉工程的交付使用时间为2018年11月23日。陕西固德公司当庭表示案涉工程已竣工验收合格。

一审法院认为，重庆建工公司经陕西固德公司同意，将钢结构工程分包给具备相应资质的陕西精工公司，因此案涉工程不属于违法分包，重庆建工公司与陕西精工公司签订的《分包合同》属于有效合同。该合同约定，计价标准为建设单位最终核价并扣除4.8%管理费。而陕西固德公司与重庆建工公司就钢结构工程的结算金额为4432044.61元，此数额应认定为建设单位即陕西固德公司最终核价。因此，上述金额扣减4.8%管理费（212738.14元）后剩余的4219306.47元即为案涉工程总价款。重庆建工公司已经支付3340000元，应再付879306.47元。重庆建工公司辩称预留的5%质保金的退还条件并未成就，本院认为，合同中的质保金条款在特定前提下才能适用，但特定前提在本案中均不存在，也就是说双方并未约定质保金，故本院对重庆建工的抗辩理由不予支持。陕西精工公司认为应当以工程实际造价而非合同约定来认定工程款数额，并向本院申请进行造价鉴定。本院认为，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《分包合同》中对工程款计算标准的约定十分明确，且该约定合法有效，陕西精工公司要求以实际造价认定工程款数额的主张无事实和法律依据，本院不予支持；申请鉴定的事项无意义，本院不予准许。陕西精工公司诉称在施工过程中因设计变更产生工程量和工程内容变更，但因未提交有效证据证实，本院不予支持。陕西精工公司还称其实际施工了数项合同外工程，但因未能提交证据证实，本院亦不予支持。

陕西精工公司与重庆建工公司未约定付款时间，陕西精工公司也未能证实向重庆建工公司交付工程的日期，但重庆建工公司自认于2017年2月16日进行了初步验收，说明此时陕西精工公司已经提交了竣工结算文件，故2017年2月16日为应付款日期。虽然重庆建工公司逾期付款，但由于合同约定建设单位拖欠甲方工程款的，甲方不向乙方承担逾期付款违约责任，而三方均表示陕西固德公司确实欠付重庆建工公司工程款，故本院根据合同约定，对陕西精工公司主张的逾期付款利息损失不予支持。

重庆建工公司辩称，陕西精工公司未开具足额的增值税专用发票，付款条件未成就。本院认为，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。本案中，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，重庆建工公司以陕西精工公司未开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。

重庆建工公司辩称，应根据《分包合同》第三部分专用合同条款第七条约定对工程款数额进行调增调减。本院认为，该条中调增调减的前提为计价标准为专用合同条款第6.1条第（3）项，而本案约定的计价标准为第6.1条第（4）项，不符合适用调增调减条款的前提。《分包合同》第三部分专用合同条款第七条反倒约定，计价标准为专用合同条款第6.1条第（4）项的，不作调整，直接执行该条款之约定。

陕西精工公司要求陕西固德公司承担付款责任，但由于陕西固德公司与重庆建工公司之间的合同，以及重庆建工公司与陕西精工公司之间的合同均为有效合同，意味着陕西精工公司并非法律意义上的实际施工人，故对其要求发包人陕西固德公司承担责任的诉请不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条之规定，判决如下：一、重庆建工住宅建设有限公司于本判决书生效后十日内，向陕西精工钢结构有限责任公司支付工程款879306.47元。二、驳回陕西精工钢结构有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回陕西精工钢结构有限责任公司对陕西固德石油工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费预交15711元，适用简易程序并变更诉请后应为11145元，由重庆建工住宅建设有限公司负担6297元，陕西精工钢结构有限责任公司4848元。保全费5000元，由重庆建工住宅建设有限公司负担4917元，陕西精工钢结构有限责任公司负担83元。

二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为：上诉人陕西精工公司与被上诉人重庆建工公司签订的《分包合同》为有效合同，双方当事人都应该按照合同履行自己的义务。虽然涉案合同并未约定付款时间，上诉人陕西精工公司也未提交证据证明其向被上诉人重庆建工公司交付工程的具体日期，但被上诉人重庆建工公司自认于2017年2月16日进行了初步验收，说明此时陕西精工公司已经提交了竣工结算文件，原审被告陕西固德公司在一审中也表示案涉工程已竣工验收合格。由此可以说明上诉人陕西精工公司已经将其施工的工程交付于被上诉人重庆建工公司且工程质量合格，故一审法院认定被上诉人重庆建工公司应该于2017年2月17日支付工程款并无不当。虽然涉案合同专用条款违约责任中第13.1条中规定：“甲方逾期支付工程款，逾期时间在30天以内的，不承担违约责任，逾期时间超过30天的，从第31天起，以逾期未付金额为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付乙方违约金，但建设单位拖欠甲方工程款的，甲方不向乙方承担逾期付款违约责任”。虽然合同约定建设单位拖欠甲方工程款的，甲方不向乙方承担逾期付款违约责任，三方均表示陕西固德公司确实欠付重庆建工公司工程款。但是陕西固德公司与重庆建工公司之间施工范围为生产研发基地（一期）项目工程，涉及的金额为54352185.73元，并且陕西固德公司已经将绝大部分工程款支付完毕。而陕西精工公司与重庆建工公司的施工范围只是其中的钢结构部分，涉及的金额才4432044.61元，不足被上诉人原承包工程的十分之一。被上诉人重庆建工公司也不能证明陕西固德公司所欠的剩余工程款包括上诉人所施工部分工程款，并且涉案工程早已经交付且工程质量合格，一审法院以陕西固德公司确实欠付重庆建工公司工程款为由对陕西精工公司主张的逾期付款利息损失不予支持明显错误，本院予以纠正。

涉案合同专用条款违约责任中第13.25条约定：“除本合同己约定的违约责任以外，一方违约导致另一方受到的经济损失，违约方应当全额赔偿，并应当按照年息24%向对方赔偿资金占用损失。一方违约导致另一方受到的经济损失包括但不限于直接经济损失、被建设单位等第三方索赔及扣款、一方基于对方的违约行为而实施本合同约定的特定行为而被第三房索赔、被行政机关罚款等。”合同专用条款第13.1条和第13.25条都规定在违约责任中，属于违约责任的一般和特别条款。其中第13.1条是违约责任的一般、基础性条款。而第13.25条是在因一方当事人的违约行为还造成其他经济损失，并且依据第13.1条的规定起不到全部弥补损失的情况而适用的特别的、补充性条款，所以两者并不矛盾。本案中，针对其损失，上诉人也没有提交证据证明因被上诉人的逾期付款违约行为产生涉案合同第13.25条约定的其他经济损失，上诉人诉请的资金占用损失实际上是资金利息损失。双方当事人对于欠付工程款879306.47元无异议，故被上诉人应该从2017年3月17日起按照同期银行贷款利息标准向上诉人支付欠付款的利息损失。

综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持咸阳市渭城区人民法院（2021）陕0404民初837号民事判决第一、二、三项即“一、重庆建工住宅建设有限公司于本判决书生效后十日内，向陕西精工钢结构有限责任公司支付工程款879306.47元。二、驳回陕西精工钢结构有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回陕西精工钢结构有限责任公司对陕西固德石油工程有限公司的诉讼请求。”

二、增判重庆建工住宅建设有限公司于本判决书生效后十日内向陕西精工钢结构有限责任公司支付资金占用损失（以879306.47元为基数，从2017年3月17日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准计息；从2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计息）。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费预交15711元，适用简易程序并变更诉请后应为11145元，由上诉人陕西精工钢结构有限责任公司承担4700元，由被上诉人重庆建工住宅建设有限公司承担6445元。保全费5000元，由上诉人陕西精工钢结构有限责任公司承担83元，由被上诉人重庆建工住宅建设有限公司承担4917元。二审案件受理费11462元，由上诉人陕西精工钢结构有限责任公司承担9172元，由被上诉人重庆建工住宅建设有限公司承担2290元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈军伟

审判员王磊

审判员王葆

二〇二二年二月二十八日

书记员李姿言

附：

1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法、撤销或者变更；

2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。

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