某某盛建设工程有限公司与张奖励,某某,陕西长城建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

陕西省***人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕0124民初3437号 原告：***盛建设工程有限公司，住所地：陕西省杨凌示范区。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**松，男，1992年6月28日出生，汉族，住陕西省咸阳市***。 委托诉讼代理人：**国，男，1969年2月4日出生，汉族，住陕西省咸阳市***。 被告：陕西长城建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市经开区。 法定代表人：***，系该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西纳智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西纳智律师事务所律师。 被告：***，女，1979年10月17日出生，汉族，住西安市未央区。 委托诉讼代理人：**，陕西法智律师事务所律师 委托诉讼代理人：**，陕西法智律师事务所律师。 被告：张奖励，男，1981年11月15日出生，汉族，住西安市鄠邑区。 原告***盛建设工程有限公司（以下简称“顶盛公司”）与被告陕西长城建设工程有限公司（以下简称“长城公司”）、***、张奖励建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年9月5日立案，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告顶盛公司之委托诉讼代理人**松、**国，被告长城公司之委托诉讼代理人***、***，被告***之委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。被告张奖励经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告顶盛公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告向原告支付工程款670441.8元，并按合同约定承担2016年8月11日起至实际支付之日止的违约金，截至起诉之日违约金为965436元（670441.8元×2%×12个月×6年），以上共计1635877.8元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年5月13日，原告与被告长城公司就*****新桥永流末端堤防道路项目在***签订了《沥青混凝土承包合同》，被告将承包该工程的沥青砼路面委托原告公司进行施工。合同第五条约定付款方式为：1.合同签订甲方支付乙方合同总价款的80%即212万元作为工程预付材料款。2.上下层铺筑完成后2个月内甲方支付乙方合同总价20%。合同第八条约定违约责任：甲方未能按时支付合同约定的乙方工程款，甲方应承担违约责任，并承担在原合同单价不变的情况下，按月计付余款月息3%，作为乙方融资成本上升补贴。合同第十条约定了诉讼管辖为合同签订地人民法院。合同签订后原告开始施工，2016年6月10日合同范围内的工程全部施工完毕，经双方结算总工程款为2620441.8元，截至2019年4月19日被告共计支付工程款1950000元，下欠670441.8元至今未付，原告多次催要，被告总是推脱，无付款诚意，按照合同约定已构成违约，依法应承担违约责任。为维护原告合法权益，现诉至法院，请求支持原告诉请。 被告长城公司辩称，其未与原告签订《沥青混凝土承包合同》，也未直接将案涉工程直接承包给原告，更未与原告进行结算，因此不是适格的被告，应驳回原告的诉讼请求。张奖励与***借用被告的资质中标了***渭河过境段整治工程项目领导小组办公室发包的渭河右岸*****新桥至永流工段地堤顶道路铺筑工程Ⅵ标段工程，张奖励与***作为案涉工程的实际施工人，经阅卷显示，足以说明与原告签订合同的相对方是张奖励与***，并非长城公司。根据合同相对性原则，案涉工程款应由实际施工人张奖励与***承担，长城公司不是适格的被告，应驳回原告起诉。案涉工程违约金承担的主体应当是张奖励与***，二人向长城公司承诺借用资质期间施工发生的所有人工费、材料费、机械设备使用费、租赁费均由其承担，且承诺在案涉工程施工期间发生的安全责任和经济纠纷均由其承担和赔偿，并保证不拖欠案涉工程上的工程款，因此对案涉工程款及违约金承担的主体应为实际施工人张奖励与***。另外，原告主张的违约金过高，且原告应当提供证据证明自己的损失，法庭应当依法予以调整，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。本案中约定月息3%的违约金，远超过法律规定民间借贷利率，本案约定的违约金过高，应当依法予以调整。原告诉讼超过诉讼时效，应当依法驳回诉讼请求。2016年6月10日，实际施工人与原告进行结算，本案诉讼时效期间应为2016年6月10日至2019年6月10日，但原告起诉已超过诉讼时效，应依法驳回原告诉讼请求。 被告***辩称，原告主张超过诉讼时效，被告有权不予支付款项，应驳回原告起诉。原告与长城公司2015年5月13日签订混泥土承包合同，长城公司最后一次付款日期为2019年4月19日，此后原告再未向被告主***提出要求，其主张涉案款项的诉讼时效应当自该日起算至2022年4月18日届满，其在届满日后提起诉讼显然超过诉讼时效。因主债权超过诉讼时效，其违约**超过诉讼时效，被告有权不履行该义务。被告与原告无合同关系，不是适格的被告，不应当承担还款责任。原告起诉依据的混凝土承包合同，系原告与长城公司签订，并非与***签订，原告在起诉时只要求长城公司支付款项，也能说明***不是适格的被告，长城公司要求***支付案涉款项无事实及法律依据。***无义务向原告承担案涉款项及违约金的法律责任。张奖励是长城公司案涉工程的工作人员，与***无直接关系。 被告张奖励未到庭，提交答辩意见称，曾在***渭河过境段整治项目堤顶道路六标任施工员，期间发生的所有事应由长城公司承担，与本人无关。 经审理查明，2015年5月13日，原告（乙方）与长城公司（甲方）就*****新桥永流末端堤防道路项目在***签订了《沥青混凝土承包合同》，张奖励作为甲方代表签字并加盖“陕西长城建设工程有限公司渭河右岸**新桥至永流末端堤顶道路铺筑工程施工Ⅵ标段项目部”公章。合同内容为将***堤防道路（二期）Ⅵ标工程的沥青砼路面委托原告施工。合同第五条约定付款方式为：1.合同签订甲方支付乙方合同总价款的80%即212万元作为工程预付材料款。2.上下层铺筑完成后2个月内甲方支付乙方合同总价20%。合同第八条约定违约责任：甲方未能按时支付合同约定的乙方工程款，甲方应承担违约责任，并承担在原合同单价不变的情况下，按月计付余款月息3%，作为乙方融资成本上升补贴。合同签订后，原告开始施工，2016年6月10日，经双方结算，核定结算金额为2620441元，截至2019年4月19日，被告***共计支付工程款1950000元，下欠670441元至今未付。 又查，2014年10月10日，被告长城公司中标了***渭河过境段整治工程项目领导小组办公室发包的渭河右岸*****新桥至永流工段地堤顶道路铺筑工程Ⅵ标段工程，张奖励与***借用长城公司资质，双方之间并无书面合同，但长城公司提交了2015年11月30日张奖励和***向长城公司的承诺书，承诺借用资质期间施工发生的所有人工费、材料费、机械设备使用费、租赁费均由其承担，且承诺在案涉工程施工期间发生的安全责任和经济纠纷均由其承担和赔偿，并保证不拖欠案涉工程上的工程款。张奖励与***是案涉工程的实际施工人。***以长城公司名义结算了该项目工程款。长城公司表示近期收到的该项目工程质保金500983.44元未支付张奖励与***。另查，1399109****和1899108****两个电话是长城公司法定代表人***本人的电话。 审理中，原告申请对长城公司进行诉讼保全，并提供了陕西国辰诉讼保全担保有限公司的担保函，2022年9月6日，本院裁定冻结长城公司银行账户存款1635877.8元，期限一年。2022年10月10日，长城公司提交反担保申请，提供其他银行账户存款作为反担保财产，解除对基本账户的冻结。2022年10月12日，本院作出裁定冻结长城公司名下银行账户XXXXXXXX********存款1635877.8元，并解除对长城公司基本账户的冻结。 审理中，长城公司还提交了追加被告申请，申请追加张奖励与***为本案被告。 上述事实有承包合同、工程施工结算单、担保函、证明、谈话笔录、微信聊天记录、当事人***证，详情记录在卷。 本院认为,合法的合同法律关系受法律保护。长城公司申请追加张奖励与***为本案被告，张奖励作为与原告签订涉案合同当事人一方，***作为承诺人向长城公司出具承诺书，并向原告支付部分工程款，均与本案结果有利害关系，对该追加申请本院予以准许。本案争议的焦点问题：一是原告诉讼是否超过诉讼时效；二是涉案工程款应由谁支付；三是违约金是否过高应予调整。 关于诉讼时效问题，被告***最后一次付款时间为2019年4月19日，诉讼时效应从最后一次付款时间开始计算。第一，原告提供了**松、**、***的证明，证明三人与**国共同于2019年11月25日前往位于榆林市的长城公司所在地催要工程款，经本院向三人核实，三人均表示与原告委托代理人**国去过长城公司；第二，原告委托代理人**国当庭称，其于2019年11月25日前往长城公司索要工程款，在该公司书写了拖欠工程款的情况说明并交给该公司，其审理中提供了情况说明，该情况说明出处来自于其与长成公司**的微信聊天记录；第三，2022年9月13日，**国与长城公司**微信聊天记录，**在微信中出示了情况说明，**认可情况说明是2019年11月25日**国留下的欠原告670441元；第四，2022年1月26日至4月8日，原告委托代理人**国与张奖励与***通话记录，证明原告一直主张索要工程款；第五，2019年3月29日至2022年9月16日，**国与***和张奖励微信聊天记录，证明**国一直向二人主张工程款，综合以上几点，能够证明2019年4月19日最后一次还款后，原告一直向被告张奖励与***主***，2019年11月25日原告向长城公司主张过权利，本案原告系2022年9月5日起诉，原告起诉并未超过诉讼时效，对被告辩称原告起诉超过诉讼时效，本院不予采信。 关于涉案工程款由谁支付问题。张奖励与***借用长城公司资质以长城公司名义承包渭河右岸*****新桥至永流工段地堤顶道路铺筑工程Ⅵ标段工程，并向长城公司出具承诺书，表示相关费用由自己支付，纠纷由自己解决，***从发包方结算并领取工程款，张奖励与***为实际施工人。被告张奖励与原告签订分包合同，将部分工程的沥青砼路面由原告施工建设并与原告进行结算，被告***向原告支付大部分工程款，现该分包合同约定的工程已经完工并投入使用，该剩余工程款670441元应当由被告张奖励与***支付。被告张奖励与***借用长城公司资质以长城公司名义承包工程，双方之间形成挂靠关系，而该“借用资质”行为为国家法律明文禁止，因长城公司的出借行为，使张奖励与***规避法律，从事其本不能从事的建筑承包、再分包等民事行为，以合法形式掩盖了不合法目的，形成“合法外衣”，长城公司对张奖励与***不具备签订和履行合同的资质是明知的，在主观上存在重大过错，张奖励与***分包给原告的工程所产生的支付工程价款的义务，长城公司应承担连带责任。 关于原告主张违约金是否过高应予调整的问题，合同约定违约金按月息3%计算，明显超过合同签订时民间借贷月息最高2分的约定，应当予以减少。因原告未提供被告违约造成自己损失的相关证据，对违约金酌定按月息1%计算。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第五百零九条、第五百八十五条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决如下： 一、被告张奖励、***于判决生效后五日内支付原告***盛建设工程有限公司剩余工程款670441元及违约金，违约金以670441元为基数，自2016年8月11日起计算至实际支付之日止，按月利率1%计算； 二、被告陕西长城建设工程有限公司对上述款项承担连带还款责任； 三、驳回***盛建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取9761元、保全申请费5000元（原告已预交），由原告***盛建设工程有限公司负担1761元，被告陕西长城建设工程有限公司、***、张奖励共同负担13000元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 员　　张　波 二〇二三年一月十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　刘　怡 1