某某与福建省福隆园林工程有限公司、漳州市第二实验小学建设工程合同纠纷一审民事判决书

福建省漳州市龙文区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0603民初803号

原告：杨自能，男，1979年3月18日出生，汉族，身份证住址福建省漳州市芗城区。

委托诉讼代理人：陈嘉榕、林振利，福建朗马律师事务所律师。

被告：福建省福隆园林工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区水仙大街北侧华府豪景3幢1505号，统一社会信用代码：913506025550824099。

法定代表人：戴文龙，总经理。

被告：漳州市第二实验小学，住所地福建省漳州市龙文区步文镇田丰村，统一社会信用代码：12350603739526852R。

法定代表人：陈永华，校长。

委托诉讼代理人：林艺平，福建簪华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏恺，福建簪华律师事务所实习律师。

原告杨自能与被告福建省福隆园林工程有限公司（以下简称“福隆公司”）、漳州市第二实验小学（以下简称“漳州二实小”）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年3月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨自能及其委托诉讼代理人陈嘉榕，被告漳州二实小的委托诉讼代理人林艺平、苏恺到庭参加诉讼。被告福隆公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

杨自能向本院提出诉讼请求：判令福隆公司、漳州二实小向杨自能支付拖欠的工程款302400元及自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。诉讼过程中，杨自能变更诉讼请求为判令福隆公司、漳州二实小支付拖欠的工程款300000元及自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：2013年5月30日杨自能与福隆公司签订《福建省漳州市第二实验小学教学综合楼泥作分部承包协议书》，合同约定：承包范围为图纸范围内的泥作项目（含构造柱、窗台压顶、阳台样板的浇筑、屋面泥作项目、内外墙及柱面粉刷、天棚、梁修补至涂料班组能够施工、外墙条砖、化粪池、门窗灌浆、卫生清理等项目）；承包总价302400元（建筑面积2520㎡，120元/㎡）；付款方式为工程决算完成后一次性付清。合同签订后，杨自能依约履行合同，于2014年4月22日竣工验收。竣工后，杨自能多次向福隆公司催讨，但福隆公司均以工程尚未结算为由拒绝，至今分文未付。

漳州二实小辩称，1、2013年5月8日漳州二实小将本案涉及的项目发包给福隆公司，合同约定双方不得将项目进行分包，杨自能作为无承包资质的个人，也不是该项目施工合同的承包人，无权向漳州二实小主张相应的工程款项。2、漳州二实小与福隆公司涉及的项目于2014年4月22日竣工验收，经有关部门结算审核的批复中载明总工程款为5359910.94元，漳州二实小根据与福隆公司合同约定支付了95%的工程款项，共计5092000元，剩余5%的款项为267910.94元，该款项是作为工程质量保修金予以扣留，工程质量保修的期限为5年，现在也未达到合同约定的退还保修金的时间。漳州二实小对福隆公司不存在拖欠工程款的问题，杨自能与福隆公司的承包协议漳州二实小不知情也不知晓。请求驳回杨自能对漳州二实小的诉讼请求。

福隆公司未作答辩。

杨自能为支持其诉讼请求提供以下证据：证据1、《福建省漳州市第二实验小学教学综合楼泥作分部承包协议书》，拟证明杨自能与福隆公司存在建设工程合同关系，合同约定的总价款为60768374.83元，付款方式为结算后一次性付清，杨自能是实际施工人，且已经按照合同约定履行合同义务，并经竣工验收合格。证据2、《建设工程施工合同》，拟证明福隆公司建设承包漳州二实小的教学综合楼，合同总价款为60768374.83元，工程保修期满后一个月内付清工程款，工程款全部以银行转账方式支付，工程的保修期为2年，自实际竣工日期起计算。证据3、结算书，拟证明经杨自能与福隆公司结算，福隆公司应支付杨自能承包漳州二实小教学楼泥作工程款30万元，漳州二实小应在欠付的工程款范围内对实际施工人杨自能承担付款责任。证据4、《漳州市第二实验小学教学综合楼工程预算审核价》、《福建省营造招标代理有限公司建设工程结算审核意见书》，拟证明结算的工程总价为5359910.94元，工程的保证金为267995.55元；预算审核中屋面及防水工程部分造价为160951元，其中防水工程159488.97元，工程质量保修金为7974.45元；屋面及防水工程的造价不在审核结算增减部分内，因此防水工程造价以预算审核价为准，即防水工程造价159488.97元，工程质量保修金为7974.45元。

经庭审质证，漳州二实小对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，福隆公司未到庭，其是与福隆公司签订施工合同，杨自能与福隆公司之间的关系其无法知晓，单凭承包协议也不能说明实际施工人是杨自能，且该承包协议存在无效的情形，其与福隆公司签订的承包合同约定不允许转包。对证据2的真实性无异议，工程的总价款是5359910.94元，工程造价金额应以结算金额为准，保修金为工程总造价的5%，其中分部工程的保修期超过5年的按照保修期满之后退还，保修期应为5年，现在也未达到退还保修金的条件。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，福隆公司未到庭。对证据4中的《漳州市第二实验小学教学综合楼工程预算审核价》，认为虽然盖有漳州二实小的公章但是没有出具人的签字，真实性有异议；对《福建省营造招标代理有限公司建设工程结算审核意见书》真实性无异议，结算的工程总价为5359910.94元无异议，但该意见书中并没有列明质量保修金所涉及的具体分项，不能以杨自能的计算方式计算相应的质量保修金。

漳州二实小提供以下证据：证据1、资金使用审批表、校安工程资金支付申请表、发票，拟证明漳州二实小已依约向福隆公司支付结算审核总价款的95%，即5092000元，剩余的5%为工程质量保证金。证据2、福建省房屋建筑工程竣工验收报告及竣工验收记录，拟证明漳州二实小教学综合楼项目竣工日期为2014年4月22日。证据3、厦门市思明区人民法院介绍信、协助执行通知书、执行裁定书，拟证明福隆公司因涉诉被申请强制执行，法院依照执行裁定要求漳州二实小协助冻结、划拨福隆公司享有的漳州二实小教学综合楼项目的工程质量保证金（以人民币2945040元为限）。

经庭审质证，杨自能认为证据1的真实性由法院认定，没有支付凭证，不能证明其主张。证据2的真实性由法院认定，如确实，正好证明杨自能已经按照合同约定履行，该项目已于2014年4月22日竣工，合同约定的质量保修期2年已经届满。证据3的真实性由法院认定，合法性和关联性有异议，只是普通债权不享有优先权，与本案无关，本案应为拖欠工程款产生的建设工程合同纠纷，杨自能对该工程款应有直接的法定的优先请求权。

本院依漳州二实小的申请到漳州市龙文区教育局调查取得《漳州市龙文区财政局关于漳州市第二实验小学教学综合楼工程结算审核的批复》、建筑业统一发票、电汇凭证、福建农村信用社农商银行进账单、大额普通贷记往账业务凭证、中国农业银行进账单、区教育局、区财政局共管资金使用审批表、校安工程资金支付申请表，经庭审质证，杨自能对上述证据的真实性无异议，但认为不能证明漳州二实小已经支付了全部的工程款，其支付总金额为5092000元，但是合同的总价款为60768374.83元，漳州二实小尚欠工程款为984874.84元。

漳州二实小对上述证据均无异议。

福隆公司未提供证据。

本院认为，漳州二实小对杨自能提供的证据2、证据4中的《福建省营造招标代理有限公司建设工程结算审核意见书》的真实性无异议，本院予以认定，作为本案认定事实的依据。杨自能提供的证据1、3可以相互印证，予以认定。证据4中的《漳州市第二实验小学教学综合楼工程预算审核价》符合客观真实性，予以认定。漳州二实小提供的证据1、2与本院调查取得的证据可以相互印证，予以认定。证据3与本案缺乏关联性，不予认定。

综上对证据的认定及双方当事人的当庭陈述，本院对本案事实认定如下：

2013年5月8日，漳州二实小为发包人与福隆公司为承包人签订一份《建设工程施工合同》，合同载明：“第一部分协议书一、【工程概况】工程名称：漳州市第二实验小学教学综合楼项目。工程地点:新浦路北侧，浦头港东侧，规划部门规划红线范围内。……二、【工程承包范围】承包范围：建安工程，详见工程量清单及编制说明、招标文件、答疑纪要、补充通知书及完成本工程所需的技术措施费用为本合同的承包范围，包工包料。……五、【合同价款】金额：6076874.83元（含暂列金600000元）。第二部分专用合同条款4.3【分包】4.3.2发包人同意承包人进行分包的工程部分或工作为：/。17.3.3【进度付款证书和支付时间】……（3）工程竣工经有关部门验收合格完成城建档案备案后，工程竣工结算按照通用条款第33条（竣工结算）执行。经龙文区财政局结算审核后的15天内，发包人预留财政审核价的5%作为工程保修金，支付其余工程款。……（5）工程保修期满后一个月内结清全部工程款。17.4【质量保证金】17.4.1本合同工程约定的质量保证金金额或比例：工程结算造价的5%质量保证金的扣留方法：工程完成决算，并审核批准后，从工程结算造价中扣留。19.7【保修责任】（1）本合同工程约定的工程质量保修范围、保修期限及保修责任为2年。（2）保修金数额：保修金数额为工程总造价的5%；分部工程保修期满，按各分部造价所占的比例退还保修金（其中，分部工程保修期超过5年的，按该分部工程保修期满5年退还保修金，退还时承包人须提交工程保修承诺书）。发包人留置保修金的利息不计。（3）保修期自实际竣工日期起计算。在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其保修期的起算日期相应提前。房屋建筑工程质量保修书中1、【工程质量保修范围和内容】……质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目程等项目。具体质量保修内容双方约定如下：2、【质量保修期】2.1双方根据《建筑工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合同使用年限。（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；按该分部工程造价5%作为保修金，保修期满后7天内退还。（3）装修工程为2年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；（5）供热与供冷系统为无个采暖期、供冷期；（6）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为无年；（7）其他项目保修期限约定如下：保修金额为工程总造价的5%。两年保修期满后七天内退还全部保修金。2.2质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

2013年5月30日，福隆公司为甲方（发包方）与杨自能为乙方（承包方）签订一份《福建省漳州市第二实验小学教学综合楼泥作分部承包协议书》，约定：“……三.承包范围：图纸范围内的泥作项目（含构造柱、窗台压顶、阳台样板的浇筑、屋面泥作项目、内外墙及柱面粉刷、天棚、梁修补至涂料班组能够施工、外墙条砖、化粪池、门窗灌浆、卫生清理等项目）。四.承包总价：本次工程甲方以120元/㎡，总承包价302400元（建筑面积2520㎡）交由乙方承包施工。五.付款方式：工程决算完成后一次性付清。六.施工日期：从2013年6月19日至2014年4月10日内全部竣工，乙方在施工中不得转包，不得无故拖延工期。”

之后，福隆公司将漳州二实小教学综合楼泥作分部工程交由杨自能施工。杨自能组织工人进场施工。

漳州二实小教学综合楼工程预算审核价为6613306元，其中屋面及防水工程造价为160951元，分部分项工程量清单与计价表载明屋面及防水工程，其中屋面卷材防水造价金额为91214.02元，屋面涂膜防水43192.34元，涂膜防水25082.61元，总共合计159488.97元。2014年9月16日福建省营造招标代理有限公司对漳州二实小教学综合楼工程结算进行审核，确认送审工程造价为5539561.24元，核减投资为179650.3元，核定工程造价为5359910.94元。其中，建设工程结算审核意见书中列明的结算增减部分不含屋面及防水工程项目。

漳州二实小已支付福隆公司工程款5092000元。福隆公司未支付杨自能款项。

2018年5月18日，杨自能与福隆公司双方就施工工程量进行结算，福隆公司出具一份结算书，载明：“根据福建省漳州市第二实验小学教学综合楼泥作分部承包书进行核对，经双方核对泥水班组以地面积承包方式，总的建筑面积承包书约定面积为2520㎡，实际核对面积为2500㎡，双方均同意按2500×120元/㎡=300000.00元大写叁拾万元正作为结算价，均无异议。”

漳州二实小系本案讼涉工程发包单位，福隆公司系本案讼涉工程总承包单位。漳州二实小教学综合楼工程于2014年4月22日竣工验收合格。杨自能不具备相应的施工资质。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。”本案福隆公司系讼涉工程总承包单位，将漳州二实小教学综合楼泥作分部工程分包给不具备相应施工资质的杨自能施工，违反《建筑法》的强制性规定，属于违法分包行为，应认定福隆公司与杨自能签订的《福建省漳州市第二实验小学教学综合楼泥作分部承包协议书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案杨自能与福隆公司签订的《福建省漳州市第二实验小学教学综合楼泥作分部承包协议书》无效，但杨自能承包的泥作工程已实际施工完毕，且讼涉工程已经竣工验收合格。故杨自能要求福隆公司按照结算结果支付尚欠工程款300000元理由成立，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。故杨自能请求福隆公司支付自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，于法有据，本院予以支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案涉讼工程总造价为5359910.94元，漳州二实小和福隆公司约定工程质量保修金为工程总造价5%，即267995.55元（5359910.94元×5%），因漳州二实小已实际支付福隆公司工程款5092000元，剩余工程款为267910.94元，故实际剩余工程质量保修金应为267910.94元。除屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年外，其余工程质量保修期为2年，因质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，涉讼工程于2014年4月22日竣工验收合格，故除涉及防水工程的5年保修期尚未届满外，其余工程质量保修期已届满。屋面及防水工程总预算价为159488.97元，实际结算并无增减，故该部分的质量保修金为7974.45元（159488.97元×5%），已到期的工程质量保修金为259936.49元（267910.94元-7974.45元），故漳州二实小应在259936.49元范围内对福隆公司欠付杨自能的工程款承担连带责任。

综上，杨自能的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。漳州二实小主张质量保修金不是欠付工程款且保修期限尚未到期的辩解理由不能成立，本院不予采纳。福隆公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：

一、福建省福隆园林工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨自能工程款300000元及利息（以300000元为基数，自2018年3月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定履行期限届满之日止）；

二、漳州市第二实验小学对福建省福隆园林工程有限公司上述债务在259936.49元范围内承担连带责任；

三、驳回杨自能的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由福建省福隆园林工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审　判　长　　严淑珍

人民陪审员　　王莉华

人民陪审员　　吴群英

二〇一八年六月十一日

书　记　员　　陈素琴

申请执行法律条文提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。