某某、陕西中辉建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

陕西省眉县人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）陕0326民初408号之二 原告***，男，生于1969年11月21日，汉族，住陕西省扶风县。 委托代理人***，陕西正泰律师事务所律师。 被告陕西中辉建设工程有限公司。住所地：西安市碑林区火炬路企图大厦1幢6层10607号房，统一社会信用代码9161000022149135X8。 法定代表人***，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人**，陕西丰瑞律师事务所律师。 委托代理人***，陕西***律师事务所律师。 第三人眉县华厦地产投资开发有限公司。住所地：眉县首善镇平阳街中苑酒店后楼三楼，统一社会信用代码91610326074534099J。 法定代表人***，该公司执行董事。 委托代理人***，该公司部门经理。 原告***诉被告陕西中辉建设工程有限公司、第三人眉县华厦地产投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人***、被告的法定代表人***及委托代理人**、***和第三人的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告暂按23370174.58元及利息2295559.41元向原告支付工程款（最终以扣减被告垫付工程款后数字为准）；2、诉讼费用、保全费、保函费由被告承担。 事实与理由:2014年10月8日，原告挂靠被告，以被告名义与第三人签署了《建设工程施工合同》，承揽了“太白山五星级酒店”工程项目，原告为该工程项目的实际施工人。为此，原告向第三人按照合同缴纳了工程保证金100万元整，并组建了“陕西中辉建设工程有限公司第一项目部”，工程施工、人员管理、工程费用筹措、材料购买等全部由原告负责。工程酒店主体工程于2016年3月21日封顶后停工至今。2019年，被告未经原告同意，直接以《建设工程施工合同》承包人身份诉讼第三人，索要工程款。2020年10月20日，宝鸡市中级人民法院以（2019）陕03民初75号判决书，判决第三人支付工程款23370174.58元及利息，利息从起诉之日开始计算。被告申请法院执行后，法院确认并执行工程款23370174.58元、利息2295559.41元，以及案件受理费、保全费、评估费、拍卖费等，案件已经通过法院执行终结。但被告在通过法院执行取得全部工程款和利息后，并没有交付原告，而是一直长期占用。被告仅是“太白山五星级酒店”工程项目名义上的承包人，原告才是“太白山五星级酒店”工程项目的实际施工人，也是原告负责工程项目的人财物、资金筹措、组织施工，原告才是“太白山五星级酒店”工程项目工程款及利息的合法所有人。鉴于此，原告诉至法院，请求在合法审查被告垫付工程款后将依法予以扣减后剩余的全部工程款及利息支付至原告。 被告辩称：一、被告作为与第三人眉县华厦地产投资开发有限公司建立《陕西省建设工程施工合同》（以下简称：《施工合同》）的总承包单位，依法享有获得工程价款的权利已经生效判决确认。本案原告仅为施工中的一名参与人员，不存在挂靠被告的挂靠关系，即使在原告主张挂靠的情形下，也依法不具有实际施工人主体地位，依法不具有向被告主张收益的权利。1、原告与被告既不是挂靠关系，其又依法不属于实际施工人，更不享有对抗生效判决确认给被告的受偿权的权利优先性。（2019）陕03民初75号判决书作为生效并实际执行的判决文书，依法确认了被告就涉案太白山五星级酒店项目工程款折价抵扣或拍卖价款的优先受偿权。工程款优先受偿权属于法定优先权利，在被告已经依法起诉并获取优先权的情况下，原告起诉被告优先权利的事实基础不存在，并且原告主张“挂靠”并无书面协议表明存在内部结算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，原告***应对自己提出的主张提供证据，在无证据证明挂靠关系成立的前提下，其应承担举证不能的后果。同时其自认实际施工人主体地位在“挂靠”这一关系下，依法不享有优先受偿权。2、原告也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005生效）第二十六条规定的实际施工人身份。最高院在公布上述司法解释时对“实际施工人”的阐释是，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。因此，司法解释第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，最高人民法院的裁判亦适用该观点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021生效）第四十三条沿用了上述司法解释规定。本案中原告主张其“挂靠”于被告，根据司法解释之规定以及其自认，依法不具有向被告主张工程款的权利。 二、涉案项目因建设方资金和管理问题烂尾，后续问题较多，导致项目的诸多施工参与人员因工程款拖欠问题而利益失衡，相继引发诉讼。原告与第三人试图将项目转卖、非法解除合同，从而完成利益的转移。但原告并非实际施工人，从其举证可知，原告并不享有对中辉公司的债权，相反其甚至在参与项目期间，侵害项目资产，涉嫌倒卖施工资料、非法收取款项，为己**。恳请法院查明事实，依法驳回诉请。1、实际施工人需投入资金、人工、材料、机械设备等进行实际施工，原告仅为涉案工程的参与人员，并未就涉案项目进行实际的投资与建设，不具备实际施工人地位与请求支付工程价款的资格。实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。实际施工人获取工程款结算权不包含挂靠这一关系，而原告自认属于挂靠，因此其诉权基础不存在。又因其也并非涉案工程的投资方和被告授权的主体，因此也不具备与被告结算的合同依据。2、本案中，原告起诉称向第三人缴纳了工程保证金100万元，但该100万元的转账流水为案外人、私对私账户进行转账，且该转账记录无法显示该笔款项用于涉案工程项下的工程保证金的缴纳。因此，上述转账仅构成个人之间的民间借贷，即使存在纠纷也应另案处理。3、原告就被告与其之间具备结算关系并未能够举证，双方没有内部结算或出借资质的意思表示及书面文件。而其主张的工程施工上下游合同的签订、材料款的支付和后续清欠即工程投资、材料购买等事项系以被告名义进行，其他个案法院生效判决均依法认定涉案项目经理非原告，涉及个案材料款项的债务承担也由被告予以承担，而从未涉及到原告的任何责任承担以及身份认定。4、值得注意的是：本案中，原告从未进行实际的投资。《施工合同》明确约定涉案工程项目的付款应付至被告中辉公司的指定账户，但原告起诉本案时提交证据显示，在工程施工烂尾结束后，第三人眉县华厦地产投资开发有限公司还将款项打给原告，在此之前还与原告进行协商，针对被告为承包主体签订的《施工合同》予以解除，足以说明第三人与原告之间的串通与明知关系。因此，针对两者之间回避被告作为总承包单位的资金往来，被告不知情，也不予认可。5、实际施工人应对施工行为独立承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021生效）第十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。因此，根据权利对等原则与公平原则，享有实际施工人身份的主体需对工程承担独立责任，包括对外债权债务。在已生效的各个涉案判决中可以得知原告***从未被列为被告,在代表中辉公司签订履行债权债务的责任主体认定中，其对工程及中辉公司承揽的该项目不负有债务责任，何谈结算权利。 三、“实际施工人”应对工程的投资与成本收益负责，而原告在本案中存在倒卖钢材赚取不正当利益、私下用关联企业在项目中获取项目差价的行为，完全背离了实际施工人的主体要求。在（2021）陕03民终1767号案件中，**物资有限责任公司（以下简称“**公司”）主张其就太白山五星级酒店项目向中辉公司供应钢材，且向法院提交的情况说明载明供应钢材的单价为2900元。本案中，在原告提交的第13组证据中，被告予以证明**公司向宝鸡市三友信达工贸公司（原告为该公司法定代表人）就太白山五星级酒店项目供应钢材，供应钢材单价价格约定仅为2380元-2550元。因此，就本案太白山五星级酒店项目，**公司与原告存在互相串通、倒卖钢材、赚取差价的行为。另外，第13组证据原告提交的关于钢结构的《协议书》中承包方处有***的签字，该公司系原告的关联企业，原告利用关联公司在本案项目中套利。原告***在本案工程项目中赚取差价、套利的行为与“实际施工人应投资工程项目、承担工程项目成本”的行为完全背离，不符合实际施工人的定义、不可能是实际施工人。综上，原告仅为涉案工程项目的项目经理于当地雇佣的项目参与人员之一，并非“实际施工人”。其与被告之间也并非挂靠关系，在没有内部结算协议或内部承包关系书面文件的情况下，其诉请缺乏事实与法律依据，应依法予以驳回诉讼请求。 第三人辩称，同意原告诉求，不同意中辉公司的说法，原告的事实理由符合实际情况，实际就是由原告施工，我公司和中辉公司没有经济往来，***借用中辉公司的资质施工，中辉公司利用我公司在眉县没有办公地址的情况，通过恶意诉讼取得工程款。就此情况，我公司正在诉讼，中辉公司应当将工程款支付给***。 经审理查明,2014年10月7日，第三人眉县华厦地产投资开发有限公司（发包人）与被告陕西中辉建设工程有限公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，第三人眉县华厦地产投资开发有限公司将其开发的太白山五星级酒店工程项目发包给被告陕西中辉建设工程有限公司施工，工程承包范围为：太白山五星级酒店主楼、附属楼及别墅主体建筑，施工设计图纸范围内的工作内容（甲方另行分包的项目除外）；承包方式为：包工、包料、包质量、包安全、***施工；合同价款暂估为5000万元；还约定承包人向发包人交纳履约保证金150万元；合同还约定了其他的权利义务。该合同加盖了眉县华厦地产投资开发有限公司印章和陕西中辉建设工程有限公司合同专用章，***作为被告委托代理人在合同上签名。2014年10月22日，***委***向眉县华厦地产投资开发有限公司法定代表人***转款100万元，但因***银行账户有误被退款。2014年10月23日，***又委***向晁煜（***另一个名字）转款100万元，当日晁煜将100万元转给了眉县华厦地产投资开发有限公司法定代表人***，2014年10月24日，眉县华厦地产投资开发有限公司给***出具收到合同履约保证金100万元收据一张。合同签订后，该工程开始施工，2016年3月该工程1#楼主体封顶，后续工程因发包方资金不到位一直处于停工状态。2019年陕西中辉建设工程有限公司将眉县华厦地产投资开发有限公司诉至宝鸡市中级人民法院，经宝鸡市中级人民法院审理认定，眉县华厦地产投资开发有限公司与陕西中辉建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，陕西中辉建设工程有限公司依约对该工程进行了部分施工，眉县华厦地产投资开发有限公司未按双方约定时间节点支付工程款，遂于2020年10月作出（2019）陕03民初75号民事判决书，判令解除双方《建设工程施工合同》，由眉县华厦地产投资开发有限公司支付陕西中辉建设工程有限公司工程款23370174.58元及利息等，该判决生效后，经宝鸡市中级人民法院执行，已将判决的工程款23370174.58元及利息2295559.41元执行到位。现原告***认为该工程系其通过***挂靠被告公司所承建，其为该工程项目的实际施工人，遂诉至本院，请求：1、依法判令被告暂按23370174.58元及利息2295559.41元向原告支付工程款（最终以扣减被告垫付工程款后数字为准）；2、诉讼费用、保全费、保函费由被告承担。 又查明，宝鸡市金台区人民法院2016年4月受理宝鸡市顺泰金属材料有限公司诉陕西中辉建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，宝鸡市顺泰金属材料有限公司称其向陕西中辉建设工程有限公司承建的太白山五星级酒店项目供应钢材，钢材款被拖欠。陕西中辉建设工程有限公司委托其第一项目经理部负责人***作为委托代理人参加该案诉讼，代理权限为特别授权。金台区法院于2016年6月作出（2016）陕0303民初964号判决书，判决：陕西中辉建设工程有限公司向宝鸡市顺泰金属材料有限公司支付钢材款1979001.41元及资金占用费。该判决生效后，已执行完毕。 再查明，眉县人民法院2018年9月受理眉县恒达混凝土有限公司诉陕西中辉建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，眉县恒达混凝土有限公司称其向陕西中辉建设工程有限公司承建的太白山五星级酒店项目供应混凝土，混凝土款被拖欠。本院2018年12月作出（2018）陕0326民初1387号民事判决书，判令陕西中辉建设工程有限公司清偿原告眉县恒达混凝土有限公司下欠货款2832840元，并支付违约金。陕西中辉建设工程有限公司不服判决上诉，宝鸡市中级人民法院于2019年4月作出（2019）陕03民终523号民事判决书，该判决书认定太白山五星级酒店系陕西中辉建设工程有限公司承建，***履行的是职务行为，判决由陕西中辉建设工程有限公司清偿原告眉县恒达混凝土有限公司下欠货款2832840元，并支付违约金。 还查明，宝鸡市渭滨区人民法院2020年4月受理宝鸡市华泰物资有限责任公司诉陕西中辉建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，宝鸡市华泰物资有限责任公司称其向陕西中辉建设工程有限公司承建的太白山五星级酒店项目供应钢材，钢材款被拖欠。渭滨区法院2021年6月作出（2020）陕0302民初1360号民事判决书，判决驳回宝鸡市华泰物资有限责任公司的诉讼请求。宝鸡市华泰物资有限责任公司不服判决上诉，宝鸡市中级人民法院于2021年10月作出（2021）陕03民终1767号民事判决书，该判决书认定太白山五星级酒店系陕西中辉建设工程有限公司第一项目部负责该工程施工建设，***为该项目部负责人，***系履行职务行为，判决：撤销渭滨区法院（2020）陕0302民初1360号民事判决书，由陕西中辉建设工程有限公司支付宝鸡市华泰物资有限责任公司钢材款1212000元及利息。 还查明，诉讼中，经本院调查询问***，***称***是给他帮忙的，***和陕西中辉建设工程有限公司没有关系，否认***通过他借用陕西中辉建设工程有限公司资质承揽太白山五星级酒店工程项目，并对***交纳的100万元工程履约保证金的情况进行了证明。 上述事实，有原被告陈述、建设工程施工合同、转款凭证、收款收据、调查笔录、各级法院（金台区法院、渭滨区法院、眉县法院、宝鸡市中级法院）的相关判决书等证据在卷证实。 本院认为，本案的争议焦点在于原告***是否为太白山五星级酒店工程项目的实际施工人。实际施工人身份的确定是本案审理的前提和基础，若***具备实际施工人的身份，则其才有权利向陕西中辉建设工程有限公司主张从眉县华厦地产投资开发有限公司通过诉讼所取得的工程款，若其不具备实际施工人的身份，则无权主张，其作为原告的主体资格就不适格，应当裁定驳回其起诉。具体到本案，分析如下：①宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初75号民事判决书认定，眉县华厦地产投资开发有限公司与陕西中辉建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，陕西中辉建设工程有限公司依约对该工程进行了部分施工，眉县华厦地产投资开发有限公司未按双方约定时间节点支付工程款，判令解除双方《建设工程施工合同》，由眉县华厦地产投资开发有限公司支付陕西中辉建设工程有限公司工程款23370174.58元及利息等，该判决生效后，已将判决的工程款23370174.58元及利息2295559.41元执行到位；②在太白山五星级酒店工程项目施工过程中形成的几起买卖合同纠纷，各级法院（金台区法院、渭滨区法院、眉县法院、宝鸡市中级法院）的相关生效民事判决书均认定太白山五星级酒店系陕西中辉建设工程有限公司或其第一项目部负责施工建设，***为该项目部负责人，***系履行职务行为，最终均判决由陕西中辉建设工程有限公司承担付款责任。按照法律规定，挂靠人与被挂靠人应对欠付的款项连带承担责任，但这几起诉讼案件中均未将***列为被告，***也未提出异议；③***向眉县华厦地产投资开发有限公司法定代表人***交纳的100万元履约保证金，其资金来源于***委***转款给***，并非***个人款项；④***作为太白山五星级酒店工程项目的项目经理，其在涉案项目多个合同中签名，作为涉案项目的重要参与人、知情人，其对***在该项目中的身份也最有发言权。但本院调查询问***时，***称***是给他帮忙的，***和陕西中辉建设工程有限公司没有关系，否认***通过他借用陕西中辉建设工程有限公司资质承揽太白山五星级酒店工程项目；⑤***在诉讼中也提供了部分与眉县华厦地产投资开发有限公司资金往来的证据，但***本人或其关联公司在该项目中还与眉县华厦地产投资开发有限公司有其他业务关系，其从眉县华厦地产投资开发有限公司取得的款项是收取其应得的业务款还是收取的实际施工人的工程款无法确定；⑥***在诉讼中还提供了部分支付相关材料款、劳务费、人工工资的证据，但按***的说法，***仅为给其帮忙的，***作为该工程项目的项目经理，***帮其支付相关材料款、劳务费、人工工资是在履行相应的管理行为还是履行实际施工人的付款义务无法确定。综上，本院认为，***提供的现有证据不足以证明其为太白山五星级酒店工程项目的实际施工人，其不具有向陕西中辉建设工程有限公司主张从眉县华厦地产投资开发有限公司通过诉讼所取得的工程款的主体资格，应当驳回其起诉。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回原告***的起诉。 本案诉讼费170129元，退还原告***。 如不服本裁定书，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　同列红 人民陪审员　　*** 二〇二二年十二月二十九日 书　记　员　　***