泰安泰山城乡建设发展有限公司、泰安市立峰建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终1750号

上诉人（原审原告、反诉被告）：泰安泰山城乡建设发展有限公司，住所地泰安市岱岳区灵山大街西首市城市发展投融资管理中心办公楼西侧。

法定代表人：孙启亮，经理

委托诉讼代理人：王超，山东望岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵士林，山东望岳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：泰安市立峰建筑安装工程有限公司，住所地泰安市岱岳区粥店办事处司家庄村。

法定代表人：陈公超，总经理。

委托诉讼代理人：张业春，山东国熙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：栾晓菲，山东国熙律师事务所律师。

上诉人泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称城乡公司）因与上诉人泰安市立峰建筑安装工程有限公司（以下简称立峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

城乡公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判为鉴定费由被上诉人承担，撤销一审判决第五项，改判支持被上诉人支付上诉人工期违约金845,573.28元。事实和理由：一、一审法院判令上诉人承担本案鉴定费用35万元无事实及法律依据。首先，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定的谁主张谁负担的原则，本案鉴定费用35万元应由被上诉人承担。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第14.2条约定，涉案工程应由第三方审计机构山东东岳联合工程咨询有限公司进行结算审计，被上诉人与第三方审计机构对接后，第三方审计机构出具结算值，根据约定及相关法律规定应以该结算值作为结算依据。被上诉人另行申请法院进行工程造价鉴定无事实及法律依据，因此产生的鉴定费用35万元理应由被上诉人自行承担。再次，法院委托的鉴定机构的鉴定结果与山东东岳联合工程咨询有限公司出具的审计报告结算值一致，被上诉人申请另行工程造价鉴定显然是恶意延长庭审时间、浪费司法资源，故对于因其自身原因而增加的鉴定费用应由其自行承担。二、一审法院驳回上诉人一审主张的工期违约责任，无事实及法律依据。被上诉人导致涉案工程工期延误共计29日，一审法院在无证据证实该延误非被上诉人导致的情况下直接认定被上诉人不承担责任显然不当。（1）法院委托鉴定机构鉴定结果为因关键线路变更导致工期增加5日，根据庭审可知，变更工程为开始施工阶段，而关键线路施工在工程主体施工部分即变更不影响工期。（2）一审法院扣减工期17日无事实及法律依据。被上诉人主张因环保二、三级响应影响被上诉人施工17日，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，被上诉人未提供有效证据证实环保天数，一审法院在未查清该事实的情况下直接认定17日并予以扣除显然不当，且根据泰安市重污染天气应急预案可知，二、三级响应并不必然导致工地停工，被上诉人也未提供证据证实确实造成其停工，一审法院直接认可因环保二、三级响应导致停工不当。（3）一审法院扣除春节假期7日不合理，根据双方合同专用条款第16.2.1条第（5）项约定，双方在确定合同日期及各控制节点日期时已充分考虑节假日等不利因素，承包人不得因以上理由提出工期和费用索赔。涉案工程招投标期间为2017年11月份，工期为270日历日，被上诉人对此明知，且投标时已临近春节，故应对春节7日放假作出合理的计划及考虑，不应予以扣除。综上，一审法院判令被上诉人不予承担工期延误违约责任无事实及法律依据。

立峰公司辩称，1、一审判决城乡公司承担鉴定费35万元是正确的，《诉讼费用交纳办法》第12条的规定，是鉴定费由申请人先支付给鉴定机构，最终由谁负担应由法院根据案情予以判决，城乡公司违约在先，开工前更换图纸，后提供的图纸，经鉴定“从平面、空间、结构都有变动，属重大变更设计”，涉案工程竣工验收后，立峰公司及时提交结算申请及完整的结算资料，城乡公司迟迟不予审核，未能最终结算是城乡公司违法违约行为导致的，城乡公司也提出了鉴定申请事项，且作为工程付款方，理应承担该鉴定费用。2、一审驳回城乡公司主张的工期违约责任是正确的，实际工期比合同工期多出29天的原因是城乡公司违约造成的，在施工合同无效的情况下，城乡公司也没有事实和法律依据主张该工期违约金。请求驳回城乡公司的上诉请求。

立峰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人不予支付被上诉人违约金55万元；2.撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付工程款11622915.97元及利息；3.撤销一审判决第五项，改判因被上诉人的原因在开工前更换施工图纸删减了合同中的某项原定工作或工程，被上诉人应支付给上诉人合理的费用及利润补偿共计845,573.28元；4.本案一、二审案件受理费、保全申请费、鉴定费等费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、适用法律错误。涉案施工合同应为无效合同。被上诉人违反了《招标投标法》、《招标投标法实施条例》的效力性强制性规定，违反了公序良俗，故施工合同无效。1、根据《招标投标法》第3条第2项的规定，涉案工程是必须进行招标的项目。根据《招标投标法实施条例》第27条第3款以及《建设工程工程量清单计价规范》第5.1.1的规定，招标人必须在招标文件中明确招标控制价的计算方式，也即招标人必须编制招标控制价。然而在本案中，被上诉人只在招标文件中列出招标控制价为3370.831289万元，而没有在招标文件中明确招标控制价的计算方式，未公示各分部分项及材料价格汇总表，违反了效力性强制性规定，违反了市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，故招标无效、投标无效、中标无效、施工合同无效。2、山东立信工程造价咨询事务所出具的工程造价司法鉴定意见书第16页对鉴定结果的说明内容，能够证明涉案工程实际施工量的招标控制价为36,217,458.66元，实际工程量在比中标合同工程量减少占比4.7%的情况下的招标控制价为36,217,458.66元，进而证明被上诉人在招标文件中列出的招标控制价3370.831289万元是错误的，被上诉人计算招标控制价3370.831289万元的方式方法、计算依据、计算过程是违反法律、行政法规、行政规章规定的，这也正是被上诉人不敢编制招标控制价及备案，不敢公示招标控制价的计算方式，不敢公示各分部分项及材料价格汇总表的原因所在。被上诉人在招标过程中违反了效力性强制性规定，招标无效、投标无效、中标无效、施工合同无效。3、基于上述第2点，可以进一步证明中标合同价29,157,699.36元是低于成本价的。同理鉴定机构根据中标合同约定定价方式及标准出具的鉴定意见七.4工程价款：17,935,357.85元，也是低于成本价的。所以由于被上诉人招标无效导致上诉人投标价格低于成本价，违反了《招标投标法》第33条、第41条、《建设工程工程量清单计价规范》第6.1.3条效力性强制性规定，故招标无效、投标无效、中标无效、施工合同无效。4、被上诉人在招标文件中多次提出“承包人不得雇佣四川籍农民工”，被上诉人以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，违反了《招标投标法》第6条、第18条第2款、《招标投标法实施条例》第32条的规定，故招标无效、投标无效、中标无效、施工合同无效。5、招标文件规定：“工程量清单与图纸不一致的地方以工程量清单为准”，施工合同中约定“承包方自行核定招标清单所列工程量，招标答疑未提出的，视为承包方认可清单中的工程量，结算时不再调增，数量多或未施工的项目结算时调减”，所以招标文件与施工合同两者相冲突，被上诉人违反了《招标投标法》第46条、《招标投标法实施条例》第57条的规定，施工合同与招标文件的实质性内容相背离，故施工合同无效。6、被上诉人在施工前更换施工图纸，这不是在施工过程中的工程变更。这就相当于被上诉人与上诉人履行了一份背离合同实质性内容的其他协议，并且山东立信工程造价咨询事务所出具的工程造价司法鉴定意见书鉴定结果为“对于后提供图纸，从平面、空间、结构都有变动，属重大变更设计。”故根据《招标投标法实施条例》第82条的规定，应当依法重新招标，但被上诉人违反法律、行政法规、行政规章的规定，未进行重新招标，故之前的招标无效、投标无效、中标无效、施工合同无效。二、一审法院认定事实错误、适用法律错误。一审法院根据施工合同的约定以及鉴定机构出具的鉴定意见七.4，作为涉案工程结算标准是错误的。1、首先施工合同无效，所以一审法院依据施工合同的条款来作为结算依据是错误的。2、招标文件违反法律、行政法规的规定，存在多处不合理的地方,所以在招标文件无效、施工合同无效的前提下，鉴定机构以此作出的鉴定意见七.4是毫无参考价值的。3、退一步讲，施工合同所约定的定价方式及标准是不明确的，因此无法适用施工合同的相关条款。根据《合同法》第62条的规定，对价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（1）、对于暂估价，《建设工程工程量清单计价规范》2.0.19明确规定“暂估价是招标人在工程清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能定价的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额”。但是招标文件给出的材料暂估价部分有信息价，根据《建设工程工程量清单计价规范》4.4.3有关规定应执行信息价。另外本案中暂估价材料均为甲供材，且招标控制价未公示各分部分项及材料价格汇总表，若是材料暂估价高于控制价中的材料信息价，势必压低投标单位的利润空间。（2）、无论甲供材料还是自购材料只是材料购买的方式不同，但都是组成综合单价的材料。在本案中被上诉人对材料应计取的管理费、利润、规费等相关费用予以扣除，不符合计价规范的相关要求。①关于材料采购保管费，山东省建设工程计价定额规定如果施工企业采购保管运输，采购保管费为材料的2.5%，建设单位采购付款，施工单位提运的按采购保管费的60%计取（2.50.6），建设单位采购付款并运至现场的施工单位按40%考虑。②关于总包服务费招标文件规定投标单位综合考虑。计价规范有明确的要求，是在工程其他费应列置的项目，招标项目清单中在清单项目特征及工作内容中也没有提示，并且招标文件规定“投标单位编制投标报价时必须严格按照招标文件后附的材料和工程设备暂估价表价格执行，否则作无效报价处理”。而且暂估价材料均为甲供材。山东省计价定额规定，材料的总包服务费为1%，专业工程总承包服务费3%。③关于规费中的社会保障费，招标文件规定“投标单位报价不再计取此费用，仅作为计税基础”，违反了法律、行政法规、行政规章的强制性规定。（3）、控制价中的非暂估价材料应该为信息价或市场价，清单项目特征、工作内容也未列品牌，但招标文件要求部分材料按“十大品牌”报价是不合理的，因为只要有品牌要求，价格就会高于非品牌。（4）、招标文件及施工合同中均约定“发包人已在工地边界设置围挡的，发包人从工程结算款中按130元/m'扣除相应费用。围挡所有权归发包人所有”。但是围挡是多次周转使用的（约4次），涉案工程只是周转使用的一次摊销，扣除全额费用相当于施工单位购买，所以被上诉人应扣除施工单位的一次摊销，而不是全额扣除。（5）、甲供材在合同中约定明确，实际施工又把部分变更设为甲供材，不符合计价规范的规定。被上诉人在实际施工过程中将暂估价材料直接转为甲供材，而暂估价未采用信息价，且扣除对材料应计取的管理费、利润、规费等相关费用，均不符合计价规范的相关要求，故施工合同所约定的固定单价形同虚设。正是由于招标文件存在众多不合法、不合理之处，从而导致施工合同所约定的定价方式及标准是不明确的，因此无法适用施工合同相关条款，所以应按照《合同法》第62条的规定处理。三、一审法院认定事实错误、适用法律错误。一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金55万元是错误的。1、首先施工合同无效，一审法院依据施工合同的条款作为该判项的依据是错误的。2、实际施工的工程与之前的中标工程，从平面、空间、结构都存在重大变更，非同一工程，所以施工合同约定的“争创市优质结构奖”无法约束实际施工的工程。3、基于施工合同无效，因此施工合同约定的“未达到安全文明工地标准支付违约金10万元”，无法约束实际施工的工程。4、被上诉人在施工前更换施工图纸，且系重大变更，引发后期结算争议，拖欠农民工工资的责任在被上诉人，而非上诉人，因此一审法院判决上诉人向被上诉人支付工人上访违约金25万元没有事实与法律依据。四、一审法院认定事实错误、适用法律错误。一审法院不予支持上诉人主张的利润损失是错误的。1、施工合同无效，一审法院依据施工合同的条款作为该判项的依据是错误的。2、更换施工图纸是在施工之前，不是在施工过程中的工程变更，且系重大变更，因此无法适用施工合同的约定。3、上诉人的该项主张符合《建设工程造价鉴定规范》GB/r51262-2017第5.8.5、《建设工程工程量清单计价规范》第9.3.3的规定。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误、适用法律错误。

城乡公司辩称，1、双方签订的《建设工程施工合同》是依法经过招投标签订的，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，是有效合同，立峰公司关于涉案合同无效的主张不成立。鉴定机构出具的依照同期发布的计价方法及计价规范鉴定的3600万元不能作为定案依据，招标文件并未限定只能雇佣某地的农民工，对于潜在投标人及投标人无任何影响，关于不得雇佣四川籍农民工的问题，仅为合同约定，也不会导致合同无效，“工程量清单与图纸不一致的以工程量清单为准”及招标文件第86页第四条规定投标人应自行核对清单与图纸，有异议的应当在招标签疑时提出，与“承包方自行核对工程量清单中的工程量，招标答疑未提出的视为承包方认可清单工程量”是相匹配的，不存在冲突。城乡公司不存在更换施工图纸的问题，立峰公司所称的调换的图纸是因接待中心2-4层设计变更，该图纸变化仅是接待中心2-4层原先设计有独立卫生间，后业主单位考虑去掉，导致二次维护结构的隔墙、水电安装部分工程量缩减，但整体框架、每个房间大小及位置均未变化，立峰公司施工的还是该项目中的建筑，且设计变更在工程中属于常见现象，不属于重新招投标的范围。2、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，施工合同有效，一审按照合同有效的鉴定结果作为结算标准与第三方审计机构出具的结果相一致，作为定案依据合理合法。施工合同约定的定价方式及标准是明确的，符合清单计价规范3.2.1条甲供材单价计入相应项目的综合单价中的要求，立峰公司按照该方式依法投标，应当据此结算。清单计价规范并未规定必须用信息价，关于甲供材费用计取问题，2018年后因营改增调整才实施的甲供材不计取规费及税金，而涉案工程招投标在2017年，因此，甲供材计取规费、税金没有错误，关于采购保管费、总包服务费招标文件明确，立峰公司投标时未提出异议，约定合法有效。对于非甲供材部分，业主要求档次，但招标未限定品牌，符合招投标法不得限定品牌等排除潜在投标人的规定。围档按照合同约定执行，立峰公司投标时无异议，辗转四次使用不实，实际施工时没有甲供材变更情况。3、立峰公司违反合同约定，应当承担违约责任，立峰公司作为总包单位，未提交评优资料，未安全文明施工，被相关部门给予处罚，拖欠农民工工资导致上访，立峰公司应承担相应的责任。4、一审法院认定事实清楚，立峰公司虽主张利润损失，但根据合同约定，仅有在城乡公司减少工程量并将减少的工程由城乡公司自行或委托他人施工时才承担违约责任，且立峰公司主张利润损失，未就其利润率、损失大小举证证明，损失计算依据不清，一审不予支持符合法律规定。

城乡公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令立峰公司承担工程拖期违约金845,573.28元，造成工人上访违约金25万元，未依约争创市优质结构奖违约金20万元，以及未依约达到安全文明施工违约金10万元，共计1,395,573.28元；2.请求法院依法判令立峰公司承担本案诉讼费、保全费、保全保险费等实现债权的费用。

立峰公司向一审法院反诉请求：一、确认城乡公司在立峰公司在开工后更换施工图纸的行为系违约行为，城乡公司应承担因其违约给立峰公司造成的费用及支付合理利润，共计845573.28元。二、城乡公司支付拖欠的工程款11622915.97元及利息（自2018年10月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际结清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。三、本诉、反诉的诉讼费用、鉴定费用均由被反诉人承担。

一审法院认定事实：2017年10月，经招投标，立峰公司中标城乡公司发包的泰安市高铁新区消防配套服务中心工程，同年11月27日，城乡公司与立峰公司签订《建设工程施工合同》，合同明确涉案工程建设规模12447.87平方米，包括接待中心、商场、1#公寓、2#公寓及接待中心地下设备用房。约定工期总日历天数为270日历日，签约合同价为29157699.36元，其中安全文明施工费1034579.55元，材料暂估价金额8790630.62元，为固定单价合同，立峰公司项目经理为贾纪勇。2017年12月5日，立峰公司收到城乡公司开工令，涉案工程开工，2018年9月30日涉案工程竣工验收。2019年7月8日，立峰公司刘安军（立峰公司授权结算人）在《关于泰安市高铁新区消防配套服务中心工程审计申诉》书中签字，认可工程结算审计的实际工程量，对部分费用扣除、投标价格过低等提出异议，未在第三方审计结算报告签字。城乡公司于2020年1月15日提起本案诉讼。又查明确认，城乡公司已支付案涉工程款1601万元，支出诉讼保全保险费1500元，立峰公司因对本案进行工程造价等申请鉴定支付鉴定费用35万元。

一审法院认为，本案争议焦点有四：一是涉案工程施工合同效力问题。二是涉案工程结算标准问题。三是城乡公司主张立峰公司违反合同约定承担违约责任、支付违约金问题。四立峰公司主张的利润损失问题。

一、关于涉案工程施工合同效力问题。立峰公司主张因城乡公司未提交招标控制价编制方案及涉案工程存在重大设计变更，导致招标工程与实际施工工程不符进而导致合同无效，对此城乡公司不予认可。涉案工程在“泰安市公共资源交易网”进行公开招投标，经评标公示等招投标程序立峰公司中标，2017年11月28日，双方根据招投标文件签订《建设工程施工合同》。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定招标人可以自行决定是否编制标底，招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法，城乡公司已在招标文件中列明招标控制价为3370.831289万元，立峰公司明知且该控制价业经备案，在程序上不违反招投标法相关规定；对于设计变更是否影响合同效力问题，立峰公司提交的两套图纸是否存在设计重大变更问题鉴定结果为：“对于后提供图纸，从平面、空间、结构都有变动属重大变更设计”，鉴定公司对城乡公司关于1381429.57元利润异议回复：“对于1381429.57元的结论确实是总价差，虽然委托人要求鉴定‘投标工程量与实际工程量利润差’，但过程中很难鉴定，因为企业在本项目施工所获得的利润，受管理、施工环境、物价、技术水平、人工成本等因素影响，不单单是建筑费用组成中的利润，通俗一点讲叫同行不同利，故采用总差值来衡量，如果利润率为总价的10%计算就利润差值约13.8万，不同基数得到的不同结果，供委托人判定使用”，工程量总差价为1381429.57元，与双方中标合同价格29157699.36元对比，占比4.7%，根据数据量化后分析，实际施工工程量与中标合同工程量并无明显差距。由于多方面因素的变化及不能预见情形的发生，建设工程实际施工过程中发生必要变更也为常见，关键在于不得违反法律强制性规定，不得损害合同当事人的合法权益。涉案合同通用条款第10.1条的约定：“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中的任何工作，或追加额外工作；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸。”专用合同条款10.4.1条约定：“工程实施中图纸的修改、设计变更所引起的工程量变动丝毫不会降低或影响合同的效力，也不免除承包人按照规定标准进行施工和修复缺陷的责任。当实际数量发生变化时，以审计部门审计认可的实际数量为准”。表明双方当事人对于涉案工程可能发生必要的变更认知一致，也符合常理。同时，立峰公司业已按照变更后的工程内容、要求进行了实际施工，工程业已竣工验收合格，双方签订的《建设工程施工合同》未背离招投标文件，涉案合同签订是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不属于合同法及司法解释规定情形，应为合法有效。

二、关于涉案工程结算标准问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，依法成立的合同受法律保护。双方约定系真实意思表示应当共同遵守，涉案工程施工合同有效，应当根据合同约定进行结算。对此鉴定机构出具鉴定意见，按照双方合同约定得出工程造价为17935357.85元（扣除甲供材等），但未扣除甲供材超供。同时，意见（第37页）明确城乡公司甲供材超供580177.5元，故涉案工程结算值应为17355180.35元。根据涉案合同专用条款第12条约定，结算定案后应付至定案值的97%，余款作为质量保证金，质保期满2年无质量问题退还。17355180.35元工程款按合同约定扣减3%质保金（520655.41元）及已付工程款16010000元后，城乡公司尚需支付立峰公司工程款824524.94元。关于立峰公司主张城乡公司支付欠付工程款损失问题，从查明事实看出城乡公司已按照合同约定竣工验收合格付款至应付款85%，涉案工程因双方争议至今未能最终结算，不符合双方合同约定付款至结算值97%的条件，立峰公司的该项主张一审法院不予支持。关于案涉工程于2018年9月30日竣工验收合格距今已两年有余，是否应退还3%质量保证金问题，鉴于涉案工程目前未能决算及复验。对此，应待双方对案涉工程复验后按合同约定处理。

三、关于城乡公司主张立峰公司违反合同约定承担违约责任、支付违约金问题。城乡公司根据合同约定主张立峰公司承担工期延误、未达到安全文明施工工地标准、未争创优质结构奖、造成农民工上访等承担违约责任，支付违约金共计1395573.28元，立峰公司均不予认可。一审法院认为依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应当按照约定履行各自义务，一方未按合同履行的应当按照约定承担违约责任。1、城乡公司主张立峰公司延误工期违约支付违约金845573.28元。城乡公司认为涉案工程于2017年12月2日开工，2018年9月30日竣工，合同工期270日历日，逾期29天。经鉴定因关键线路变更导致工期延误5日，立峰公司提供证据证实施工期间泰安市发布环境二级、三级响应造成停工共计17天，春节放假7日，对其按约定期限完成工程的辩称起到了有效的证明作用，城乡公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。2、城乡公司主张立峰公司未争创优质结构奖违约支付违约金20万元。涉案合同专用条款第5.1.1条约定，争创市优质结构奖，否则扣违约金20万元。根据《关于加强泰安市优质结构工程评选管理的通知》[泰建质监发（2009）10号]的规定，优质结构奖的申报主体应是建筑工程的总承包企业即立峰公司，立峰公司未举证证实已向相关政府部门进行审报，应按合同约定承担违约责任。3、城乡公司主张立峰公司未达到安全文明工地标准违约支付违约金10万元。根据涉案合同专用条款第6.1.5条约定必须做到安全文明工地施工标准，否则扣违约金10万元。涉案合同通用条款第6.1.1条约定合同履行期间，合同当事人均应当遵守国家和工程所在地有关安全生产的要求，第6.1.5条约定承包人在施工期间，应当采取措施保持施工现场平整、物料堆放整齐等文明工地的规范与要求，工程所在地政府行政主管部门有特殊要求的，按照其要求执行。城乡公司举证证明立峰公司因安全问题、扬尘治理问题等被泰安市质量监督检查站要求整改，整改通知书明确表明立峰公司没有达到相关标准，城乡公司根据合同约定向立峰公司支付的工程款中包含安全文明施工费，立峰公司未达到安全文明施工工地标准，应当按合同约定承担违约责任。4、城乡公司主张立峰公司造成工人上访违约支付违约金25万元。涉案合同21条补充协议21.6条约定在施工期间及质保期内，如出现于本工程有关的工人到各级政府、政府主管部门、发包人场所，上访、纠缠的，被告应承担每次5万元违约金。城乡公司上访登记表有效证明，因立峰公司工资发放问题案涉工程工人前后五次多人到政府上访，城乡公司举证证明按照合同约定支付工程款项，立峰公司无证据证明工人上访非本公司原因，立峰公司违反合同约定事实清楚，城乡公司该项请求符合双方合同约定，不违反相关法律规定，立峰公司应当承担相应违约责任。对于立峰公司主张违约金过高应予调整问题。一审法院认为，违约金的设立有助于合同当事人的依约积极履行各自义务，从其性质上具有一定惩罚性，目的在于为了免除守约方在向违约方主张违约责任时的举证责任。签订合同时设立违约金条款，双方均应预见违约可能造成的后果以及应当承担的责任，即城乡公司仅需举证证明立峰公司存在违约行为即可；立峰公司认为约定违约金过高，应当就该主张承担举证证明的责任，立峰公司未能提供证据证实原告实际损失与违约金的差距，立峰公司的主张不成立。综上，立峰公司应当支付城乡公司违约金共计55万元。

四、关于立峰公司主张的利润损失问题。立峰公司主张因城乡公司设计变更属于重大违约，导致其利润损失845573.28元，城乡公司不予认可。一审法院认为，双方依法自愿签订有效的涉案工程合同，双方均应严格按照合同约定履行相应义务，实际施工工程内容有所增加或减少亦属客观存在，施工工程价款包含其相应利润，根据市场规则及交易习惯，利润的多少由实际施工工程多少、合同约定、结算定案值决定。双方签订的施工合同通用条款第10条、专用合同条款第10条约定，涉案工程允许合理变更，不属于违约情形。合同通用条款第10.4.1条对于变更的处理也明确约定：除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定;(3)变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或者已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似单价的，按照合理的成本加利润的原则，由当事人按照（商定或确定）确定变更工作的单价。城乡公司变更工程设计使工程量减少占比4.7%，立峰公司预期可获得利润亦应相应减少，立峰公司以案涉工程发生设计变更属于违约行为，要求城乡公司承担违约责任并赔偿其利润损失，不符合双方合同约定，于法无据，一审法院不予支持。关于司法鉴定费35万元及城乡公司主张的诉讼保险费1500元的承担问题。立峰公司为明确涉案工程相关事实、确定反诉请求提出司法鉴定申请，为此支付鉴定费用35万元，城乡公司因提起本案诉讼支付诉讼保险费1500元。鉴于涉案工程竣工验收合格已两年有余，双方均无充分证据证实涉案工程系哪一方原因造成至今未能最终结算，对于鉴定事项双方均提出了申请事项，城乡公司作为工程付款方，综合全案实际并根据公平原则，一审法院认为该项费用由城乡公司负担更为合理。

综上，依照最高人民法院《关于适用时间效力若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）泰安市立峰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告（反诉被告）泰安泰山城乡建设发展有限公司违约金550000元。二、原告（反诉被告）泰安泰山城乡建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告（反诉原告）泰安市立峰建筑工程有限公司工程款824524.94元。三、原告（反诉被告）泰安泰山城乡建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内，支被告（反诉原告）泰安市立峰建筑工程有限公司鉴定费350000元。以上三项互抵，原告（反诉被告）泰安泰山城乡建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告（反诉原告）泰安市立峰建筑工程有限公司624524.94元。四、驳回原告（反诉被告）泰安泰山城乡建设发展有限公司的其它诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）泰安市立峰建筑工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17360元，保全申请费5000元，合计22360元，由原告（反诉被告）泰安泰山城乡建设发展有限公司承担15518元，被告（反诉原告）泰安市立峰建筑工程有限公司承担6842元。反诉案件受理费98711元，由原告（反诉被告）泰安泰山城乡建设发展有限公司承担9045元，被告（反诉原告）泰安市立峰建筑工程有限公司承担89666元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：城乡公司提交招投标公告及中标公示、高铁新区政府投资评审报告书、招标备案表，证实城乡公司进行合法招投标，与立峰公司签订合同，其中记载了其他6位投标人的价格，均低于招标控制价，说明立峰公司当时投标价格符合市场规律，招标控制价33708312.89元系投资评审作出的，城乡公司在招标之前已经进行了备案。立峰公司对城乡公司提交的招投标公告及中标公示真实性无异议，但认为消防部门具有独立的招标资质，涉案工程应属于财政直接进行招标的工程，不应由其他单位另行招标，该证据所指向的合同图纸，不是立峰公司实际施工的图纸，城乡公司以该证据证明立峰公司实际施工的工程同招标的工程相同与事实不符。对高铁新区政府投资评审报告书、招标备案表，立峰公司均有异议，认为作为招标工程，其控制招标价应当有编制的招标控制价的组成，并应到建设主管部门进行招标控制价备案，城乡公司出具的上述证据属于单方制作的证据，不符合招投标法及实施条例的相关规定，且该证据所指向的也不是立峰公司实际施工的图纸。本院认为，立峰公司对城乡公司提交的招投标公告及中标公示真实性无异议，而政府投资评审报告书加盖有投资评审中心的印章，招标备案表亦盖有招投标监管部门的印章，以上证据能够证实涉案工程依法进行招标，经泰安市高铁新区政府投资评审中心作出招标控制价33708312.89元，并进行备案的事实。立峰公司提交其自行制作的《工程造价成本核算表》，证明立峰公司按城乡公司交付的实际施工图纸进行施工，扣除甲供材及不计入立峰公司相应的税费、工费，其成本保本的数值为22833983.68元，与一审鉴定结论中的第3条相互印证，证明一审法院认定立峰公司的最后实际施工图纸的结算值低于成本价格。城乡公司认为该证据系立峰公司独立制作，无其他证据相佐证，不能作为认定事实的依据。本院认为，立峰公司提交的上述证据，系其单方制作，城乡公司不予认可，不能证实其诉讼主张。

本院二审认定的其他事实与一审认定事实一致。

本院认为，泰安市高铁新区政府投资评审中心对涉案工程作出招标控制价33708312.89元，并进行了备案，涉案工程在“泰安市公共资源交易网”进行公开招投标，立峰公司中标后，双方于2017年11月28日根据招投标文件签订《建设工程施工合同》，城乡公司已在招标文件中列明招标控制价为3370.831289万元，并不违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》的强制性规定，立峰公司以城乡公司没有在招标文件中明确招标控制价的计算方式为由，主张涉案施工合同无效，本院不予支持。立峰公司主张合同价低于成本价，但其在一、二审所提交的证据并不能充分证实该项主张，本院不予支持。招标文件中“工程量清单与图纸不一致的地方以工程量清单为准”的内容，与施工合同中“承包方自行核定招标清单所列工程量，招标答疑未提出的，视为承包方认可清单中的工程量，结算时不再调增，数量多或未施工的项目结算时调减”的约定，两者并不矛盾，亦不违反法律的强制性规定，立峰公司以此主张涉案施工合同无效，本院不予支持。关于城乡公司在施工前更换施工图纸的问题，山东立信工程造价咨询事务所已经出具鉴定意见书，鉴定结论为：“对于后提供图纸，从平面、空间、结构都有变动，属重大变更设计”，立峰公司亦按变更后的图纸施工完毕，且竣工验收合格，涉案工程虽存在上述重大变更设计，但仍属于同一施工项目，并未实质背离招投标文件的内容，且立峰公司在投标过程中所提交的清单工程量综合单价明确，上述变更亦不影响其按照清单工程量综合单价结算工程款，该变更图纸的行为并不违反《中华人民共和国招标投法》的强制性规定。综合以上事实，涉案工程招投标程序合法，立峰公司中标后，双方签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，虽然其中“承包人不得雇佣四川籍农民工”的内容无效，但并不影响招投标以及涉案施工合同的整体效力，因此，一审认定双方签订的《建设工程施工合同》未背离招投标文件，应为合法有效并无不当。

关于工程款的结算标准，因涉案施工合同属有效合同，且立峰公司投标文件清单中工程量综合单价明确，施工合同签订后，虽存在城乡公司变更图纸的情况，但是该变更并未导致工程量的增加，且减少的工程量占比仅为4.7%，实际施工量与中标合同工程量并无明显差距，立峰公司要求城乡公司赔偿其相应的利润损失，不符合双方合同约定，一审对此不予支持并无不当，双方应当按照合同约定结算工程款，一审按鉴定意见中根据双方合同约定得出的工程造价认定涉案工程结算值应为17355180.35元，符合法律规定，立峰公司主张按照政府定价或者政府指导价进行结算，无事实和法律依据，本院不予支持。同时，因涉案工程目前未能结算及复验，对于3%的质量保证金，一审认定待双方对涉案工程复验后按合同约定进行处理，符合法律规定。

关于一审认定的立峰公司承担违约金55万元的问题。从本案事实看，一审判决的上述55万元违约金，包括立峰公司未争创优质结构奖违约金20万元、未达到安全文明工地标准违约金10万元、造成工人上访违约金25万元。对于上述违约金，涉案施工合同均有明确约定，而在施工过程中，立峰公司未向相关政府部门审报相关材料，未参与优质结构工程评选活动，因安全问题、扬尘治理问题等被泰安市质量监督检查站要求整改，立峰公司已经构成违约，一审判决其支付未争创优质结构奖违约金20万元、未达到安全文明工地标准违约金10万元，符合双方合同约定。城乡公司一审提交的上访登记表能够充分证明，因立峰公司工资发放问题，导致涉案工程工人前后五次多人到政府上访，一审判决立峰公司支付相应违约金25万元并无不当。

关于城乡公司主张的立峰公司延误工期违约金845573.28元的问题。因涉案工程开工后，城乡公司更换施工图纸，经鉴定因关键线路变更导致工期延误5日，立峰公司一审提供的证据能够充分证实施工期间泰安市发布环境二级、三级响应造成停工共计17天，而春节放假7日无法正常施工,亦是客观事实，该期间不应计入工期，一审对城乡公司的该项诉讼请求不予支持，符合法律规定。

关于鉴定费35万元的承担问题，城乡公司系涉案工程的付款方，涉案工程竣工验收合格已两年有余，双方均无充分证据证实系哪一方原因造成至今未能最终结算，且一审期间双方对于鉴定均提出了申请事项，一审综合全案实际并根据公平原则，认定鉴定费35万元由城乡公司承担并无不当。

综上所述，上诉人城乡公司、立峰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17360元，由上诉人泰安泰山城乡建设发展有限公司、泰安市立峰建筑安装工程有限公司各负担8680元。

本判决为终审判决。

审判长　　李鸿雷

审判员　　王安广

审判员　　刘增凯

二〇二一年七月十六日

书记员　　马　鑫