山东泰山普惠建工有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁09民终3070号

上诉人（原审原告）：山东泰山普惠建工有限公司，住所地山东省泰安市泰山区灵山大街316号。

法定代表人：张庆厚，董事长。

委托诉讼代理人：唐小颖，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：林准，山东泰山蓝天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1962年11月27日出生，汉族，住江苏省徐州市沛县。

委托诉讼代理人：李冉冉，山东锦哲律师事务所律师。

原审被告：山东富达装饰工程有限公司，住所地山东省济南市历下区环山路71号。

法定代表人：于明杰，董事长。

原审第三人：泰安市肿瘤防治院，住所地山东省泰安市灵山大街390号。

法定代表人：李瑞卿，院长。

委托诉讼代理人：卢宗栋，男，该单位职工。

委托诉讼代理人：王燕，山东泰山蓝天律师事务所律师。

上诉人山东泰山普惠建工有限公司（以下简称普惠建工）因与被上诉人**、原审被告山东富达装饰工程有限公司（以下简称富达公司）、原审第三人泰安市肿瘤防治院建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902民初3261号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

普惠建工上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法改判为支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2.一二审诉讼费用、担保费用由**和富达公司共同承担。事实和理由：一审法院认为“普惠建工向**主张权利没有法律依据”属于事实认定错误。本案诉讼标的所称“总承包服务费”(也叫对分包服务费)属于管费性质，即对分包工程管理所发生的各种费用，通常是指总承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程平行发包，对建设单位或分包单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。当发包人采取总包加平行发包模式时(本案即是此情况)，也就是一般所说的由发包人指定直接发包的专业工程项目，其施工条件往往需要总承包人配合才能满足。实际施工过程中会用到总包单位的垂直运输机械、临时设施、施工水电等等，这些费用由分包单位按实支付给总包单位。具体到本案中，泰安市肿瘤防治院为发包方，上诉人为总承包方，富达公司为发包方对专项工程的平行分包方，**为实际施工人。上诉人对一审法院认定富达公司应向上诉人支付总包服务费没有异议，但上诉人认为被上诉人作为实际施工人应当与富达公司共同承担总包服务费，理由如下：一、上诉人作为总包方为分包方富达公司和实际施工人**提供了材料进场审核、施工管理、竣工验收等服务，不管是基于合同约定还是基于实际施工中已经提供了总包服务的事实，二者均应向上诉人支付总包服务费。没有上诉人提供的总包服务，涉案工程根本无法正常施工，更不可能竣工验收。富达公司向上诉人出具的电费等还款协议书、实际施工人**与上诉人签订的临时用电安全管理协议书、仓库管理员进场申请、富达公司施工现场质量管理检査记录、工程材料设备报审表、材料进场检验记录表、富达公司安全方案、专项施工方案各一份、上诉人向富达公司出具的工作联系单两份、钢材型材物理性能检测报告两份。上诉人作为泰安市结核病防治院结核病病房及业务楼工程的总承包方，在工程建设过程中向分包方富达公司及实际施工人**提供了进场管理检查、材料报审、用水用电等相应的工程服务，并履行了工程管理职责。在2018鲁0902民初5894号案件中，被上诉人**自已提交了施工现场的照片若干张，且在该判决书中第五页第7、8行明确陈述“对施工现场存在物料升降机的事实认可，但称这些升降机是工程总承包人为包括第三人在内的施工人运送物料所用。”生效法律文书已经确定了上诉人为实际施工人提供了设备服务等总包服务，并且**实际施工的工程所需要的材料进场验收、竣工报审材料、施工用水用电都是上诉人提供的，没有上诉人提供的总包服务，该分包工程根本无法施工，更无法竣工验收。二、富达公司作为涉案工程合同的相对方，被上诉人**作为实际施工人、涉案工程款项债权及总包服务的接收方，**所接收的工程款中包含总包服务费，二者应当承担共同付款义务。1、从涉案工程款支付方式和管理费计取时间可以确定**所收取的工程款中包含总包服务费。涉案工程招标文件中9.8“工程款支付方式：主体竣工验收合格后付至合同价的70％，竣工结算完成后一个月内付至结算价的90％，余款保修期(二年)结束后拨付完成。”在涉案工程招标文件中4.3“总包服务费计取比例为固定比例，结算时不得调整。”涉案工程已经于2016年10月31日竣工验收。(2017)鲁0902民初5197号只能够法院认定“依据该结算书确认涉案工程价款为7642537.63元。”“被告已支付第三人4759100元，未付工程款为2883437.63元。”后该案2018年12月5日经二审以(2018)鲁09民终2846号予以维持。以上未付工程款在(2020)鲁09民终4503号民事调解书达成后才支付给了**。根据以上工程款支付的时间段，能够确定被上诉人**所收取的工程款中包含总包服务费。2、在(2018)鲁0902民初5894号民事判决书中已经认定**在债权受让范围内承担连带清偿责任，被上诉人**已经受让债权，且实际已经获得了含总包服务费在内的全部工程款。上诉人认为不管是基于权利和义务相一致的原则，还是基于上诉人实际已经提供了总包服务的事实，二者应当向上诉人共同承担付款义务。三、在上诉人已经提供了总包服务的情况下，由分包方和实际施工人共同承担总包服务费合情合理合法，也符合最高院的裁判规则。(2014)民提字第12号、(2016)最高法民申3471号、(2018)最高法民申1005号、(2018)最高法民再317号、(2017)最高法民申3591号、(2017)最高法民申2857号、(2017)最高法民申2718号、(2018)最高法民申4582号等众多案例表达的一致观点:“有管理的，支持按约定收取管理费;有管理无约定的，视提供管理服务成都收取管理费。”在(2017)鲁0902民初5197号一案中，已经认定被上诉人**为实际施工人，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，上诉人对涉案工程承担了履行管理职责、提供工具性设施、报建投入等工作，此类工作已物化到案涉工程中。富达公司作为合同相对方应按照约定支付总包服务费，**作为工程款的受让方和直接受益的实际施工人应当承担连带付款责任。四、退一步讲，富达公司本应将涉案总包服务费支付给上诉人，不应将含有该笔款项的债权转让给**，但**却受让了富达公司的债权，并已经实际收到。**受让该部分款项并无任何法律和事实依据，对**来讲该总包服务费最起码能够构成不当得利，基于此也应当向上诉人返还。综上所述，不管是基于涉案工程的招投标文件和施工合同的明确约定，还是基于上诉人作为总包方向被上诉人和原审被告实际提供了总包服务的事实，原审被告富达公司作为分包工程承包方应按照约定履行支付义务；实际施工人被上诉人**作为涉案工程款项(含总包服务费)和总包服务的实际守一方应和分包方原审被告达公司共同承担连带付款责任。

**辩称，一、一审法院判决驳回上诉人对被上诉人**的诉讼请求，认定事实清楚、适用法律正确，上诉人要求**承担责任没有依据。被上诉人**与上诉人之间没有任何合同关系，上诉人亦认可涉案工程的合同相对方系原审被告富达公司，上诉人主张按照其与原审第三人结核病防治院签订的建设工程施工合同或者第三人与原审被告富达公司签订的合同约定要求被上诉人承担责任，没有任何事实及法律依据，亦违背了合同相对性的原则。二、**作为债权转让的受让人，仅是受让了富达公司对第三人结核病防治院的债权，对于富达公司与第三人结核病防治院之间的其他合同权利义务，应当由富达公司承担。民法典及相关司法解释，并未规定总承包人可以突破合同相对性原则主张权利，正如上诉人上诉状中所称的，对于突破合同相对性原则主张权利的，仅规定了对建设工程质量不合格的，发包人可以请求出借方与借用方承担连带赔偿责任的情况，显然本案不属于该种情况，上诉人要求被上诉人承担连带责任没有事实及法律依据。综上，原审法院判决驳回上诉人对被上诉人**的诉讼请求，认定事实清楚、适用法律正确，上诉人要求被上诉人承担连带责任没有法律依据，请求依法驳回上诉、维持原判。

普惠建工向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同向原告支付总包服务费152850.75元，并承担利息损失（以152850.75元为基础，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2016年12月27日起计算至实际付清之日为止）；2.本案诉讼费、保全费等费用由两被告共同承担。

一审法院认定事实：2014年8月1日，发包人泰安市结核病防治院与承包人普惠建工签订《建设工程施工合同》，约定：就泰安市结核病防治院结核病病房及业务楼工程施工由普惠建工总承包；未经发包人同意，承包人不得将施工合同范围内任何工程进行分包；专业工程分包单位支付给承包人2%的总承包服务费。2015年7月，泰安市结核病防治院就涉案工程及建筑幕墙作为招标人通过泰安市睿泰建设项目管理有限公司招标，招标文件载明投标人在报价中所报价格包括总承包服务费（2%），本次招标中标单位为分包单位，将由施工总承包单位负责统一管理、对分项承担单位提供施工便利服务，并计取总承包管理费，总承包服务费计取比例为固定比例，结算时不得调整，总承包服务费在投标总价中不得让利。后富达公司中标。2015年9月9日，泰安市结核病防治院作为发包人与承包人富达公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名为泰安市结核病防治院结核病病房及业务楼建筑幕墙工程，计划开工日期2015年9月10日，计划竣工日期2015年12月19日，合同价款679.963074万元；投标函及其附录共同构成本合同文件。2016年3月18日，**与富达公司签订《债权转让协议》，约定：**系涉案工程的实际施工人，富达公司将对泰安市结核病防治院的应收账款约360万元（以最终结算结果为准）转让给**。2017年1月9日，富达公司向泰安市结核病防治院发出的《债权转让通知书》，邮件于2017年1月11日签收。2017年11月23日，**向一审法院起诉，要求泰安市结核病防治院支付工程款2883437.63元及利息。2018年7月25日，一审法院作出（2017）鲁0902民初5197号民事判决，判令泰安市结核病防治院支付**工程款2119183.87元及利息。2018年12月5日，泰安市中级人民法院作出（2018）鲁09民终2846号民事判决，维持上述判决结果。2020年4月10日，**再次起诉泰安市结核病防治院要求支付剩余10%的工程质保金764253.76元及利息，一审法院以(2020)鲁0902民初1452号立案并作出判决。2020年12月17日，泰安市中级人民法院作出（2020）鲁09民终4503号民事调解书，调解内容为泰安市结核病防治院于2021年1月1日前支付**78万元。上述裁判法律文书已经确定泰安市结核病防治院发包给富达公司的工程价款总计为76425376.30元。

一审法院认为，泰安市结核病防治院与普惠建工签订的《建设工程施工合同》、泰安市结核病防治院与富达公司签订的《建设工程施工合同》，均系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守。普惠建工作为涉案工程的总承包人，富达公司作为涉案工程的分承包人，均应受到合同的约束。合同明确载明专业工程分包单位支付给承包人2%的总承包服务费，富达公司参加的投标对此亦有明确约定，富达公司应当按照招标文件及合同约定，向普惠建工支付工程价款2%的承包服务费，该承包服务费数额应为152850.75元（76425376.30元×2%）。由于涉案工程各方当事人发生多次诉讼，最终截止至2020年12月17日，**作为富达公司的债权受让人与泰安市结核病防治院达成调解，涉案工程价款最终数额才得以确定。因此，普惠建工主张的利息虽合理有据，但利息起算时点应从2020年12月17日开始起算，一审法院依法对此予以调整。对于**责任承担问题，普惠建工向其主张权利没有法律依据，一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、富达公司于一审判决生效之日起十日内，向普惠建工支付承包服务费152850.75元及利息（利息以152850.75元为基数，自2020年12月17日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回普惠建工的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1679元、保全费1320元，由富达公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是**应否承担支付涉案总包服务费的责任。本案中，普惠建工为总承包方，富达公司为平行分包方，发包方与普惠建工、富达公司分别单独签订建设工程施工合同，且分别支付相关工程价款。涉案总包服务费是约定在富达公司与发包方之间的招投标文件及建设工程施工合同中，由富达公司向总承包方即普惠建工支付，而富达公司、**与普惠建工之间均无直接的合同关系，**仅受让了富达公司与发包方之间工程款的债权，而非债权债务的概括承受，且涉案总包服务费与工程款并无直接关系，仅是约定按工程款2%支付，因此，普惠建工主张**应承担连带支付涉案总包服务费没有事实和法律依据，不应支持。综上所述，普惠建工的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3357元，由上诉人山东泰山普惠建工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　于永刚

审判员　井　慧

二〇二一年八月十二日

书记员　宋姚瑶