***、***世雄房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘08民终268号

上诉人（原审原告）:***,男,1972年2月24日出生,汉族，身份证住址湖南省衡阳市南岳区，现住湖南省湘潭市。

委托诉讼代理人：高尚，湖南向法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***世雄房地产开发有限公司，住所地湖南省***市永定区西溪坪办事处东方明珠。

法定代表人：邓权，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张爱兵，湖南风云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓霜，女，1989年9月29日出生，汉族，身份证住址湖南省溆浦县，该公司员工。

原审第三人：怀化世雄建筑有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰西路团结巷18号世雄大酒店2楼。

法定代表人：蒋荣华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：舒振荣，湖南玉锋律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***世雄房地产开发有限公司（以下简称***世雄公司）、原审第三人怀化世雄建筑有限公司（以下简称怀化世雄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省***市永定区人民法院（2020）湘0802民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人高尚、被上诉人***世雄公司的委托诉讼代理人张爱兵、邓霜到庭参加诉讼，原审第三人怀化世雄公司经依法传唤，未参加庭审，但向法庭提交了书面意见。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销湖南省***市永定区人民法院（2020）湘0802民初2257号民事判决第二项，依法发回重审或者改判被上诉人向上诉人支付多扣的农民工工资943500元、截留的工程款11711624元、重复代扣的符新粮修补款61200元，并按同期贷款市场报价利率，从2015年2月1日起计算利息至款项付清之日止。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审漏判了符新粮十笔修补款共计61200元。在一审被上诉人提交的东方明珠一组团支付工程款差异明细表中，有十笔符新粮修补款共计61200元属于重复统计，该61200元已包含在1500000元中；2.一审认定涉及的被上诉人向***市永定区劳动监察大队缴纳的农民工工资934500元不应退还上诉人是错误的，一审中，被上诉人没有向法院提交证据证实其向劳动监察大队交纳的上述款项，系由上诉人承担的农民工工资；3.一审认定应由上诉人按照约定提供相应的发票据实结算相关款项，该款项不宜退还是错误的。该款项应定性为被上诉人截留上诉人的工程款，被上诉人是开发商，不是建安税纳税主体，也不是建安税代扣、代缴人，被上诉人向上诉人支付工程款，相应上诉人以第三人的名义提供对应工程价款的建安税发票即可。根据一审被上诉人提交的证据，开发商以第三人的名义向税务机关实际缴纳税款为11499680元，上诉人应承担的份额为8268376元，被上诉人没有发生代缴建安税。

***世雄公司辩称，1.关于符新粮十笔修补款61200元的问题。该款项不是重复计算，1500000元工程款是2016年12月3日之前的工程款，61200元是2016年12月3日之前的工程款，是1500000元以外的部分；2.关于934500元农民工工资问题。根据2016年12月30日永定区劳动监察大队召开的东方明珠项目农民工工资历史遗留问题会议纪要，东方明珠项目承包方欠农民工工资两笔共1731500元，会议纪要确定由怀化世雄公司缴纳，***世雄公司负责督促，怀化世雄公司一审开庭前欠缴943500元，一审审理时已缴清。该款是***聘用农民工所欠付的工资，全部由***承担，会议纪要由确定由怀化世雄公司代缴，怀化世雄代缴该款后应抵扣***的工程款，不应再支付给上诉人。3.***应承担的19980000元税款应在工程款中抵扣。本案所涉税金是建安税，是工程施工人向发包人领取工程款开具税务发票时按工程额度的一定比例向税务部门缴纳，根据法律规定和约定该税款应由***承担。按照3.33亿元工程款的6%比例计算，税款为19980000元，该款应在***领取工程款时开发票缴销，但因其他原因，各方约定在支付工程款时由***世雄公司扣除税款，***在结算单上签字，并打了领条。该缴税额度今后在办理结算时必须全部缴纳，税务部门已经多次下达缴纳通知，***作为实际施工人应承担该税款，***世雄公司在支付工程款时扣除税款有约定和法律依据。

怀化世雄公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。

***向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令***世雄公司向***支付下欠工程款25000000元；2.判令***世雄公司向***按照年利率6%标准，计算支付工程欠款逾期利息8250000元（暂计算至2015年1月31日起至2020年7月31日止），直至支付完毕。

一审法院认定事实：2011年,***世雄房地产开发有限公司开发修建***永定财富阳光商贸城东方明珠住宅小区。同年11月26日，***世雄房地产开发有限公司（甲方）与怀化世雄建筑有限公司（乙方）签订了《***永定财富阳光商贸城东方明珠住宅小区建设工程施工承包合同》，合同约定：工程名称为***永定财富阳光商贸城东方明珠住宅小区1-21栋楼建设工程，工程地点为***市永定区西溪坪站前路以东，澧水河以西。承包方式为本工程采用包工包料的方式承包，内容为承包范围内桩基础以上所有土建工程、安装工程施工过程中的全部内容，包质量、包安全、包管理、包验收的施工全过程内容。承包单价及承包单价包含费用的内容为本合同采用按设计图所包括的全部施工内容实行固定单价合同包干，本工程承包综合单价中已包括了人工、材料、机械、包装运输及材料保管、仓储、施工技术、成品保护、工程质量及材料检验试验、调试、验收、样品、水电费、采保费、措施费、其他项目费、安全防护文明施工措施费、预算包干费、施工配套费、企业管理费、商品砼企管费、利润、规费、税金及由乙方缴纳的各种行政事业收费等各项因素和市场价格变动风险，并计算了全部费用。同时约定本工程税金按国家税法及相关政策法规执行，合同价格内已含税款，由乙方包干，工程项目竣工结算时必须提供与工程内容相应的税票或合法的税前扣除凭证，劳保基金由甲方承担，不计入乙方造价中，但乙方返还部分必须全数上交甲方，归甲方所有。***作为怀化世雄建筑有限公司的签约代表人在合同上签字。

同日，怀化世雄建筑有限公司（甲方）与东方明珠住宅小区1-21楼项目部（乙方）签订了《工程项目管理责任承包合同》，东方明珠住宅小区1-21楼项目部的负责人是***。合同约定：乙方按2011年11月26日签订的《***永定财富阳光商贸城东方明珠住宅小区建设工程施工承包合同》约定的范围和内容，对工程履行经营管理职责，工程质量、安全、工期等各项指标均应达到《***永定财富阳光商贸城东方明珠住宅小区建设工程施工承包合同》约定的标准。核算方式为本工程项目经济上实行独立核算。在甲乙双方未结算之前，工程资产属于甲方所有，乙方不得侵占、挪用。工程竣工结算后，工程总造价扣除下列费用后，盈余或亏损均归乙方所有：工程建造实际成本，包括材料款、人工工资等实际用于工程建设的支出，上交的税金及有关规费等，甲方管理费按工程总造价的0.5%计算。承包管理规定为承包人独立核算、自负盈亏，承包人在经营活动中的各项税费由承包人自行负责。除与建设单位签订的工程承包合同外，其他一切经济合同和经济往来，由承包人自行负责并承担相关法律责任。乙方保证按要求与劳务人员签订劳动合同，不拖欠农民工工资，若因此造成投诉，公司可直接从工程款中扣除工资欠款，并按总造价的1%处罚承包人。

同日，怀化世雄建筑有限公司东方明珠项目部（甲方）与***（乙方）签订《东方明珠住宅小区工程承包合同》。

合同签订后，***作为承包人即实际施工人对东方明珠住宅小区1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、16、18楼进行施工修建，开工时间为2012年3月，竣工时间为2014年12月。2015年1月31日，***世雄房地产开发有限公司（建设单位）、与怀化世雄建筑有限公司（施工单位）、***（承包人）三方进行结算，三方确认建设工程价款为333000000元。同日，三方共同出具工程财务结算汇总表，汇总表显示应扣税金为19980000元。

在审理过程中，***世雄房地产开发有限公司与***争议的事实为：一、***世雄房地产开发有限公司向湖南省一拓贸易公司支付钢材款为1,300万元，***委托***世雄房地产开发有限公司向湖南省一拓贸易公司支付钢材款为1,200万元，而***世雄房地产开发有限公司没有证据证明多支付的100万元，得到***的同意以及认可支付，故该100万元不应由***承担；二、李启建与***世雄房地产开发有限公司、怀化世雄建筑有限公司民间借贷执行一案，庭审查明的事实是该借款系***在工程中向李启建所借，根据合同约定及法院判决，法院划扣的本金100万元、利息、执行费、案件受理费共计1396800元，在***没有支付的情况下，该款被法院执行扣划，其责任应由***承担，故***只认可1144600元的理由不成立，一审法院不予采纳；三、潘建军与怀化世雄建筑有限公司劳动争议纠纷一案中法院划扣95460元，***主张潘建军不是自己雇请的员工，系潘建军系高育民三标段工人，***世雄房地产开发有限公司主张潘建军系***所雇请的员工，但没有提交相关证据证明，故该款不应由***承担；四、关于尚未缴纳的943500元农民工工资是否应退还给***。庭审查明尚未实际发生2016年12月30日永定区劳动局欠付的农民工工资领条两张，分别是1263400元、468100元，***世雄房地产开发有限公司当庭自认只向劳动保障部门缴纳农民工工资788000元，尚未缴纳的943500元尚未实际发生，但***世雄房地产开发有限公司在庭审后，于2021年2月1日已向***市永定区劳动监察大队交纳，故该款不应退还给***；五、***主张排污费280000元、建筑公司意外伤害险和团体医疗保险580000元、劳动保障基金1554821元应由***世雄房地产开发有限公司承担，不应抵扣工程款，***世雄房地产开发有限公司认为根据合同约定应由***承担，一审法院查明根据***世雄房地产开发有限公司与怀化世雄建筑有限公司签订的《***永定财富阳光商贸城东方明珠住宅小区建设工程施工承包合同》，上述三项规费应由建设方即***世雄房地产开发有限公司承担，故上述三项费用应由***世雄房地产开发有限公司负担。六、赖为明、赖为辉、符新粮材料款税金343800元的承担，***认为该款不应由自己承担，***世雄房地产开发有限公司认为该款系材料税款，不是工程税款，一审法院认为，该款系赖为明、赖为辉、符新粮在销售材料时应交纳的税款，也是***购买材料时应交纳的税款，该款包含在材料款中，故该款不是重复计算，应由***承担；七、***世雄房地产开发有限公司、怀化世雄建筑有限公司及***三方结算时代扣税金，没有交纳税款是否退还***。***认为实际发生的税额11499680元。***应该承担的份额为8268376元（11499680元×（333000000元÷463137270.92元），***世雄房地产开发有限公司应退回***税款11711624元（19980000元－8268376元）；***世雄房地产开发有限公司认为，根据双方约定，***应提供60%的工程成本发票，税务机关才依据收缴；一审法院认为，根据***世雄房地产开发有限公司与怀化世雄建筑有限公司，以及怀化世雄建筑有限公司与***签订的合同：“本工程税金按国家税法及相关政策法规执行，合同价格内已含税款，由乙方包干，工程项目竣工结算时必须提供与工程内容相应的税票或合法的税前扣除凭证；核算方式为本工程项目经济上实行独立核算。在甲乙双方未结算之前，工程资产属于甲方所有，乙方不得侵占、挪用。工程竣工结算后，工程总造价扣除下列费用后，盈余或亏损均归乙方所有：工程建造实际成本，包括材料款、人工工资等实际用于工程建设的支出，上交的税金及有关规费等，甲方管理费按工程总造价的0.5%计算。”的约定，以及结算时三方确认代扣税款为19980000元，该款不宜退还，应由***按照约定提供相应的发票据实结算相关款项。

上述事实，有当事人的陈述、《***永定财富阳光商贸城东方明珠住宅小区建设工程施工承包合同》、《工程项目管理责任承包合同》、领条、发票、（2013）张中民二终字第26号民事调解书、（2014）张定民执字第44号执行裁定书、（2014）张定民一初字第1349号民事判决书、（2015）张定执字第142号执行通知书、（2015）张定执字第142-1号执行裁定书、（2015）张定执字第142-2号执行裁定书、（2015）张定执字第142-3号执行裁定书、（2015）张定执字第142-5号执行裁定书、收据、银行凭证、建设工程竣工结算审计确认表、东方明珠一组团工程竣工结算审计汇总表、东方明珠一组团工程财务结算汇总表等证据证明。

一审法院认为，***世雄房地产开发有限公司与怀化世雄建筑有限公司签订的《***永定财富阳光商贸城东方明珠住宅小区建设工程施工承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，且没有违反国家法律法规强制性规定，应予确认。怀化世雄建筑有限公司与***作为东方明珠住宅小区1-21楼项目部的负责人签订的《工程项目管理责任承包合同》，实际是一种转包关系，且***没有相应的建筑资质，违反了国家强制性规定,但该工程合同已得到实际履行，且已经三方进行竣工验收结算，故应予认定。现***作为实际施工人要求支付所欠的工程款，理由成立，应予支持。

根据审理的情况，本案双方的争议焦点有：一、***世雄房地产开发有限公司向湖南省一拓贸易公司支付钢材款为1,300万元的认定；二、李启建与***世雄房地产开发有限公司、怀化世雄建筑有限公司民间借贷执行一案，多支付的利息249200元是否退还给***；三、潘建军与怀化世雄建筑有限公司劳动争议纠纷一案中法院划扣95460元，该款是否应由***承担；四、关于尚未缴纳的943500元农民工工资是否应退还给***。五、排污费280000元、建筑公司意外伤害险和团体医疗保险580000元、劳动保障基金1554821元承担的问题；六、赖为明、赖为辉、符新粮材料款税金343800元承担的问题；七、未实际交纳的工程税款是否退还***的问题。

关于一、***世雄房地产开发有限公司向湖南省一拓贸易公司支付钢材款为1,300万元的认定；二、李启建与***世雄房地产开发有限公司、怀化世雄建筑有限公司民间借贷执行一案，多支付的利息249200元是否退还给***；三、潘建军与怀化世雄建筑有限公司劳动争议纠纷一案中法院划扣95460元，该款是否应由***承担；四、关于尚未缴纳的943500元农民工工资是否应退还给***。五、排污费280000元、建筑公司意外伤害险和团体医疗保险580000元、劳动保障基金1554821元承担的问题；六、赖为明、赖为辉、符新粮材料款税金343800元承担的问题等争议焦点，一审法院已在审理查明的争议事实认定，不再阐述。现就主要争议焦点未实际交纳的工程税款是否退还***的问题进行评判：***认为实际发生的税额11499680元。***应该承担实际交纳税款的份额为8268376元（11499680元×（333000000元÷463137270.92元），***世雄房地产开发有限公司应退回***税款11711624元（19980000元－8268376元）；***世雄房地产开发有限公司认为，根据双方约定，***应提供60%的工程成本发票，税务机关才依据收缴；一审法院认为，根据***世雄房地产开发有限公司与怀化世雄建筑有限公司，以及怀化世雄建筑有限公司与***签订的合同中：“本工程税金按国家税法及相关政策法规执行，合同价格内已含税款，由乙方包干，工程项目竣工结算时必须提供与工程内容相应的税票或合法的税前扣除凭证；核算方式为本工程项目经济上实行独立核算。在甲乙双方未结算之前，工程资产属于甲方所有，乙方不得侵占、挪用。工程竣工结算后，工程总造价扣除下列费用后，盈余或亏损均归乙方所有：工程建造实际成本，包括材料款、人工工资等实际用于工程建设的支出，上交的税金及有关规费等，甲方管理费按工程总造价的0.5%计算。”的约定，以及结算时三方确认代扣税款为19980000元，属双方的真实意思表示，符合法律规定，且应支付的工程款中，扣除相应的税金并不损害***的利益。故一审法院认为该款不宜退还，应由***按照约定提供相应的发票据实结算相关款项。综上，一审法院认定***世雄房地产开发有限公司应付***工程款为1095460元。

关于利息承担的问题。庭审查明的事实和一审法院认定应付的工程款为1095460元，双方竣工结算时间为2015年1月31日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。以及第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因双方在合同中没有欠付工程款利息及付款时间进行明确约定，故按照一审法院确定的应付工程款及竣工结算时间，确定利息起算时间。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百一十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、被告***世雄房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向***支付工程款1095460元并支付利息（利息以所欠工程款为基数按照同期贷款市场报价利率从2015年2月1日起计算至款项付清之日止。）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费208050元，适用简易程序减半收取104025元，原告***负担96695元，被告***世雄房地产开发有限公司负担7,330元。

二审庭审中，经***世雄公司同意，***放弃了上诉请求第一项第三点，即***世雄公司向***支付符新粮修补工程款61200元；将上诉请求第一项第二点更改为***世雄公司向***返还343740元税款。事实和理由：***世雄公司将扫尾工程款发包给赖为辉、符新粮、赖为明，工程总价款为5729000元，扫尾工程属于***承包3.33亿元工程中，故该工程对应的6%的税款应该从总税款19980000元中抵扣，即343740元应该返还给***。

***世雄公司针对***更改后的第一项第二点上诉请求，补充答辩称：5729000元的工程是***分包给赖为明、赖为辉、符新粮三人，***世雄公司经***同意后才向三人支付工程款，应由***承担5729000元工程价款的税金，因此不应向***返还343740元税款。

***世雄公司提交银行转款凭证及收据一份，拟证明***世雄公司向永定区劳动监察大队代付东方明珠***组团涉欠农民工工资款项943500元。***对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为应将该款项支付给***。本院认为，该组证据客观真实，来源合法，与本案诉争焦点有关联，应作为定案证据采信。

***世雄公司提交赖为辉、符新粮、赖为明领款收据共四份,拟证明5729000元工程款是经***签字同意后支付给赖为辉、赖为明、符新粮的。***对该组证据三性无异议。本院认为该组证据来源合法，内容真实,与本案案件事实有关,可以作为定案的依据予以采信。

***提交赖为辉、符新粮、赖为明的承包合同,拟证明三人承包的工程共计5729000元涵盖在总价款3.33亿元中,***世雄公司扣除的19980000元总税款中多扣了343740元,***世雄公司应该予以返还,***世雄公司对证据的真实性无异议,但认为达不到证明目的,本院认为该组证据能够证明***将工程分包给赖为辉、符新粮、赖为明的事实,但达不到上诉人所述的证明目的。

经审理查明,一审判决认定事实清楚,证据充分,本院予以确认。

另查明,2021年2月1日,***世雄公司向永定区劳动监察大队代付东方明珠***组团涉欠农民工工资款项943,500元。***将部分工程分包给赖为辉、符新粮、赖为明三人,***世雄公司经***同意向赖为辉、符新粮、赖为明三人支付了工程款5729000元。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、***世雄公司向永定区劳动监察大队代付的农民工工资款项943500元应否抵扣***的工程款;二、5729000元工程款相关的税金343740元应否返还给***。

关于***世雄公司向永定区劳动监察大队代付的农民工工资款项943,500元应否抵扣***的工程款问题，本院认为应予抵扣工程款，理由是：1.根据国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”第三十六条“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”的规定，***作为实际用工者未及时清偿所雇请农民工的工资，***世雄公司作为建设单位代其先行清偿后有权主张抵扣；2.2016年12月30日永定区劳动监察大队召开的东方明珠项目农民工工资历史遗留问题会议纪要确定所欠农民工工资1731500元由怀化世雄公司、一组团项目经理***支付，***世雄公司负责督促到位，***参会并在会议纪要上签字确认，并向***世雄公司出具了金额为1731500元的领条。该943500元系1731500元中的一部分，依照***的签字确认及出具领条，***世雄公司有权主张抵扣。3.本案一审时，***对***世雄公司已代为支付的农民工工资抵扣工程款未提出异议，仅主张尚未缴纳的943500元农民工工资不得抵扣工程款，现***世雄公司已经缴纳，***的该主张已失去事实基础。

关于5729000元工程款相关的税金343740元应否返还给***的问题,本院认为不应返还。理由是:1.***通过怀化世雄公司向***世雄公司承建的工程价款总额为3.33亿元,根据承包合同约定和结算时***的签字确认,***世雄公司有权代扣总价款的相关税金19980000元。2.该5729000元工程款是***分包给赖为明、符新粮、赖为辉三人,根据合同相对性原则,***世雄公司不是分包合同的相对方,其支付工程款均得到***的签字确认,是受***委托付款,无义务对该5729000元工程款的相关税金承担责任。

综上，***的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费98098元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　华

审判员　刘雪飞

审判员　徐姣艳

二〇二一年五月十一日

法官助理陈飞燕

书记员胡丹

附相关法律条文:

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。