山东某某建筑安装有限公司与济南某甲建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民事判决书 (2024)鲁09民终2308号 上诉人（原审原告）：山东某某建筑安装有限公司，住所地山东省泰安市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，山东宇慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男。 被上诉人（原审被告）：济南某甲建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市高新区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，山东保君律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1966年7月26日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 原审第三人：***，男，1976年1月9日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 原审第三人：***，男，1968年7月27日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区剑门路西段280号2栋1单元3楼1号。 上诉人山东某某建筑安装有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人济南某甲建筑劳务有限公司（以下简称某乙公司）及原审第三人***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2023）鲁0991民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.请求上级人民法院依法撤销泰安高新技术产业开发区人民法院（2023）鲁0991民初2368号民事判决书，并依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决对本案的《建设工程施工劳务分包合同》认定为无效，属于认定事实不清，证据不足。首先，原判决在本院认为中认为“第三人***以被告某乙公司名义与原告某甲公司签订案涉《建设工程施工劳务分包合同》，该合同第2条约定第三人***代替被告某乙公司签署的相关文书、代为组织实施的施工计划、代收现金工程款项。后第三人***与原告某甲公司又签订两份《补充协议》，约定第三人***作为该协议的乙方实际履行义务”。上诉人认为原判决这一认为是完全错误的，没有任何的事实及法律依据。上诉人根本不知道***、***代替被上诉人签订合同之说，原审法院是没有根据的情况下自行推断。本案合同的签订是***持有被上诉人出具并加盖公章的授权委托书、营业执照、安全生产许可证、开户许可证、建筑业企业资质证书等符合资质的材料，与上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》，在该合同中加盖了被上诉人的合同专用章，而***只是被上诉人的代理人，而且上诉人也是代理人***签的字，***仅仅只是代理人，原审法院就错误地推论***以被上诉人的名义签订《建设工程施工劳务分包合同》。特别是在履行合同的过程中均没有出现过***，均是合同中约定的项目负责人***在负责工程，也足以证实了合同的签订属于双方真实意思表示。而第三人***与上诉人签订的补充协议是在被上诉人无法按时完成合同约定的工程量及无法及时支付农民工工资的情况下签订的补充协议，该补充协议的签订是被上诉人在《建设工程施工劳务分包合同》赋予给第三人***的权利，并不是原审法院认定的所谓“代替”。因此，原审法院在没有任何事实及证据的情况下，作出了完全错误的认定。其次，原审法院在本院认为中认为“纵观全案，考虑到建设工程领域的正常交易习惯及案涉工程的实际履行情况，其一，案涉《建设工程施工劳务分包合同》给予第三人***‘签署相关文书、代收现金工程款项’等远超正常建设工程项目经理的授权事项。其二，案涉工程全程由第三人***进行实际施工与管理，其工程款的所有往来账目均由原告某甲公司直接向第三人***进行结算，并未与被告某乙公司进行过结算；其三，原告某甲公司在仅与第三人***达成协议、未与被告某乙公司沟通协商的情况下，将案涉部分工程劳务另行分包给了其他主体，以上三点情形悖于常理”。上诉人认为原审法院的上述认定更是有悖法律。原审法院不但对于建筑业的施工程序不懂，更是对法律的错误理解。众所周知建筑施工合同在履行过程中每天都要签署很多的关于施工项目的文件，而且多数均是以双方认定的项目经理签署众多，也存在加盖在该项目中刻制的项目部的章的情况。本案中之所以在合同中约定赋予第三人***作为项目经理的权利，既是双方当事人的真实意思表示，也是建筑施工合同中施工需要的约定。原审法院这一认定证明了原审法院对建筑施工合同的错误理解，更是没有任何的证据及法律依据证实被上诉人赋予第三人***“签署相关文书、代收现金工程款项”等权利属于远超正常建设工程项目经理的授权事项。被上诉人对项目经理的授权是合同约定内容，也是合同的双方当事人认可的内容，法院没有任何的权利以此否定双方的意思表示。而且通过上诉人提交的被上诉人在2020年4月16日向上诉人邮寄的《变更项目负责人及指定唯一收款账户通知书》，更加证明了被上诉人赋予给***的权利是真实意思表示，也证明了被上诉人对于合同中约定的项目经理享有结算权是认可的，合同的约定、证据的证实均是本案当事人的意思表示，原审法院却错误地认定“有悖常理”，上诉认为原审法院属于有悖事实，有悖法律。再次，原审法院在本院认为中认为“其四，第三人***于案涉工程施工期间又同时承包了其他案外工程项目；其五，被告某乙公司提交第三人***出具的《情况说明》，原告某甲公司虽持有异议，但未提供反证，同时结合二审中***、***的证人证言等一系列证据。综合以上情形可以认定，原告某甲公司明知第三人***借用被告某乙公司资质与其签订案涉《建设工程施工劳务分包合同》，第三人***系案涉工程中代第三人***管理施工现场的人员，原告某甲公司与第三人***之间形成事实上的建设工程施工合同关系”。原审法院认定合同无效的这一理由更是错上加错。没有任何的法律规定被上诉人的项目经理***期间不可以同时承包其他案外工程项目，能否承包其他项目是被上诉人的内部管理问题，而被上诉人提交的***在另案中出具的《情况说明》，原审法院更不应作为本案认定事实的依据。该《情况说明》不但在另案中泰安市中级人民法院对该证据根本没有认可，而且该证据是在没有通知所有第三人参加的情况下进行的质证。原审法院就以这种没有任何证明效力的证据认定上诉人明知第三人***借用被告某乙公司资质与其签订案涉《建设工程施工劳务分包合同》，请问一审法院上述证据什么地方能够证实***借用资质，如果是借用资质的话被上诉人为什么自始至终不提供挂靠或者借用资质的证据。而原审法院仅仅凭合同的内容及无效的证据推断本案系第三人***与上诉人间形成事实上的建设工程施工合同关系，原审法院连基本的建设工程施工合同与建设工程劳务分包合同的概念都没分清，就作出错误的判决，实属不负责任的裁判。二、原审法院属于适用法律错误。原审法院在本院认为中认为“故原告某甲公司与被告某乙公司之间的《建设工程施工合同》系通谋虚伪行为，因违反《中华人民共和国民法典》第一百四十六条的规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，该合同无效；原告某甲公司与第三人***之间的两份《补充协议》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名的……”，亦无效。故原告某甲公司请求解除案涉《建设工程施工劳务分包合同》的诉讼请求，本院不予支持”。上诉人认为原审法院以自己的推定的错误事实来认定涉案的《建设工程施工劳务分包合同》、两份《补充协议》无效，属于适用法律错误。首先，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案系上诉人与被上诉人2017年6月20日签订的劳务分包合同，本案的判决不应当适用民法典的规定。其次，如果适用民法典的话，那么根据民法典第一百四十三条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。根据法律规定民事法律行为有效的第二个构成要件是即意思表示真实。本案的合同是上诉人与被上诉人经过协商后订立的，被上诉人不但提供了全部的营业执照等资质材料，更是在合同中加盖了公章，是双方的真实意思表示，被上诉人在没有提供任何证据证明双方存在虚假的意思表示的证据的情况下，原审法院以民法典146条的规定来认定本案《建设工程施工劳务分包合同》无效属于适用法律错误。另外两份补充合同的签订虽然只有***的签字，但是签订补充协议是被上诉人在合同中赋予给***的权利，也是为了尽快解决在履行合同过程中存在的问题。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项的规定更是适用法律错误。该条法律规定是针对建筑工程施工合同的规定，而劳务分包合同的规定是在该司法解释的第五条进行了明确规定。综上，原审法院对本案合同的性质认定错误，导致判决明显属于适用法律错误。三、原判决属于程序违法。首先，原判决中认定了上诉人与被上诉人之间的合同为无效合同，而上诉人一审的诉讼请求中是请求解除上诉人与被上诉人之间的《建设工程劳务分包合同》。那么根据《九民纪要》第36条合同无效时的释明问题“在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷”的规定，合同的效力问题是法院主动审查的内容，法院在确定了合同的效力后，对于合同所产生的法律后果应当对当事人进行释明，进而应当向上诉人释明如果认定合同的效力为无效合同时是否变更所主张的诉讼请求。本案中原审法院对本案的合同作出了无效的认定，那么根据法律规定应当向上诉人释明合同认定无效后是否变更诉讼请求。原审法院只是在第二次对证据进行质证时，询问了一句上诉人要求谁承担责任，上诉人答复要求被上诉人，更没有按照法律规定向上诉人释明合同的效力问题，因此原审法院在未按法律规定向上诉人释明的情况下违背法律程序，直接作出驳回上诉人的上诉请求的判决是错误的，是严重违反法律程序的。其次，原审法院对本案发回重审后没有按照一审程序进行开庭审理，只是询问了当事人除原一二审提交的证据外有没有新的证据就很快结束了庭审。而第二次开庭时只是电话通知了上诉人，在第三人均未通知且未参加的情况下，竟然使用了被上诉人提交的所谓证据作为定案的依据，属于程序严重违法。综上，上诉人认为原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序严重违法，上诉人请求上级人民法院依法予以撤销，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。二审法庭调查时某甲公司当庭补充上诉意见如下：原审法院在适用法律错误方面，不应当适用最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一的相关规定，而应当适用2019年2月1日起实施的审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释二的相关规定，在该解释中第26条有明确规定，而司法解释一与司法解释二规定的合同的无效是不同的，认定合同无效的依据也是不同的，而且上诉人起诉本案也是在2021年才起诉的，应当适用2019年司法解释的相关规定，因此不应当以司法解释一的相关规定来认定本案。 某乙公司辩称，涉案项目所有款项均未向被上诉人进行支付，上诉人也从未与被上诉人有过任何的沟通或文件的往来，而是直接与***进行结算，并与***签订一系列协议，可以证明上诉人明知***借用资质这一事实，根据裁判文书网及企查查信息的查询，***在涉案项目同一时期也以***个人的名义及济南某乙建筑劳务有限公司的名义承揽了多个项目，且担任山东某甲建筑劳务有限公司等六七家企业的法定代表人或股东，也可以说明***也并非被上诉人的员工，进一步可以证明涉案合同无效，被上诉人不应当承担责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。 ***书面述称，关于涉案项目，是***介绍给***的工程。***常年跟着华龙建筑公司老板***的一个儿子干工程，***的儿子经常把工程给***干。涉案项目本来是某甲公司***的儿子包给***的，***不想干，就把活介绍给了***，某甲公司老板的儿子和***应该是收了***的费用。***进场干了一段时间工程以后，某甲公司告诉***说公司内部付款要求，不能和***个人签合同，让他必须找个劳务公司签合同，这样才能给***付出款来，后来***就用某乙公司和华龙签了一份合同。刚开始干这个项目的时候，某甲公司答应***的合同价格很高，***认为有利润。但是干了一段时间以后，***发现某甲公司不按照以前说的价格和他结算。而且，***干这个项目，某甲公司要求***必须用一部分某甲公司自己的劳务班组和租赁设备，特别是项目用的架子管这些材料某甲公司让***必须租某甲公司的架子管，当时出租架子管给***的就是某甲公司的老婆。某甲公司的那些劳务班组只听某甲公司的，***根本没法管理。这个项目的中间付款某甲公司和他自己的劳务班组、租赁公司造假账，大部分本来该付给***的钱某甲公司给了某甲公司自己的劳务班组和某甲公司自己的租赁公司，都已经远远付超了，***和***自己的班组拿到的钱很少。***感觉自己被某甲公司骗了，所以和某甲公司吵过几次。在项目基本干完的时候，某甲公司和***说不想干就不用***干了，***和某甲公司也谈好了，这个项目***不干了，某甲公司负责把所有人的人工费、材料费、机械费付清，***不再找某甲公司要钱，某甲公司和***两清。我本人以前常年跟着***干活，这个项目也是***雇佣的我，***还欠我工资。我就是一个打工的，某甲公司找我在一些条子上签字，一开始我不签，但是某甲公司说只是为了公司财务做账用，和我没有关系，签的东西也不算数，最后会和***算账，所以有些单子我签字了。但是我签字的那些单子某甲公司有很大一部分根本就没付款，有一些我签了字，后来***又单独签了字，一笔款出现两个单子，某甲公司重复做账。现在有个起诉我的六万元的租赁费，这个费用当时也是某甲公司承诺付清的，这个钱根本就不应该判在我的身上，因为，某甲公司当时答应***把这个项目上的人工费、材料费、机械费付清的。 ***、***未作陈述。 某乙公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原、被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2.判令被告向原告支付违约金2342335.4元；3.判令被告返还原告超额支付的工程款4357907.21元及利息；4.本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：山东某某建筑安装有限公司徂汶分公司系原告某甲公司的下属分公司。2017年6月20日，第三人***以被告某乙公司（乙方）名义与山东某某建筑安装有限公司徂徕汶分公司（甲方）签订案涉《建设工程施工劳务分包合同》。合同第2条约定，原告将泰安市徂徕山汶河景区核心先导区棚户区住房改造项目Ａ地块第六标段工程82＃、83＃及位于83＃北侧的地下车库，图纸范围内土建基础、部分主体工程分包给被告。合同第9条约定，被告委派担任驻工地履行本合同的项目经理为***，职务为现场负责人，职称为工程师，乙方承诺该项目经理的行为即为乙方的真实意思表示，项目经理代为签署的相关文书、代为组织实施的施工计划、代收现金工程款项等一切行为均受到乙方的完全认可，具备法律效力。合同第17条约定，本工程的劳务报酬采用固定劳务报酬的方式计算，完成承包范围内的所有工作综合单价为320元／㎡。合同第24条约定，乙方在施工过程中，若达不到工程承包人要求，不能或不完成后续施工，劳务分包人必须无条件退场，如有异议，双方约定共同委托第三方审计，并以第三方审计结果为准，劳务分包人向工程承包人支付已完工作量的20%的违约金，并赔偿工程承包人的其他损失，劳务分包人未按合同要求完成山东省工程质量与安全生产监督站完全文明工地标准，劳务分包人按5元每平方向工程承包人支付违约金。合同落款处盖有原告某甲公司的公章及被告某乙公司的合同专用章，某乙公司的委托代理人***对此签字确认。《建设工程劳务分包合同》签订后，原告某甲公司直接向第三人***结算工程款，并未向被告某乙公司账户内支付过款项。2017年6月20日，被告某乙公司出具一份《授权委托书》，委托***（身份证：51092119********）担任泰安市徂徕山汶河景区核心先导区棚户区住房改造项目Ａ地块第六标段建设工程项目劳务经理。授权范围：1、全权代表我公司签署、办理前述工程相关合约、文件及相关事宜；2、代表我公司履行前述工程中的各项义务。授权时间：2017年6月20日起至前述工程相关合同履行完毕。2018年8月4日，第三人***以被告某乙公司名义与山东某某建筑安装有限公司徂汶分公司签订《建设工程劳务分包合同补充协议》。内容为：“双方就泰安市徂徕山汶河景区核心先导区棚户区住房改造项目Ａ地块第六标段工程于2017年6月20日签订的《建设工程劳务分包合同》，现针对乙方施工力量不能满足工程进度、质量要求的现状，……双方订立本补充协议。（一）原合同2.4.5条原约定中的以下施工内容……由甲方自行组织人员另行分包施工，因该部分工作内容产生的全部费用，依据甲方确认的实际发生数额，在乙方的结算中予以扣除，由甲方直接支付给分包队伍，乙方对于数额及分包单位身份予以认可并依照甲方财务要求完善相应的财务手续。（二）乙方在此确认，涉及本工程范围内乙方无法达到甲方要求的进度、质量要求时，甲方自行组织工人进行施工、整改作业的，甲方有权在工程款支付时依据甲方确认的实际发生数额直接予以扣除，乙方对于数额及分包单位身份予以认可并依照甲方财务要求完善相应的财务手续。”落款处盖有甲方单位公章，***在乙方处签字并捺指印。2019年1月29日，第三人***以被告某乙公司名义与山东某某建筑安装有限公司徂汶分公司签订《补充协议》。内容为：“基于甲乙双方针对泰安市徂徕山汶河景区**房**段工程签订的《建设工程劳务分包合同》。现标的工程完成大部分工作内容，因乙方资金困难甲方超出合同比例向乙方支付了工程款项。为保障农民工资的及时发放，甲乙双方订立本补充协议就标的工程款项的支付进行约定。（一）甲乙双方依照原合同约定和工程实际施工形象进度对标的工程办理结算，结算数额作为标的工程中甲方应向乙方支付的工程款项依据；（二）有第三方以标的工程实际施工人的名义向甲方主张工程款的，甲方可直接依照第三方持有的相关凭证，直接向第三方支付相应款项，乙方予以认可；（三）甲方依照合同约定的方式支出的款项总额超出乙方就标的工程结算数额的部分，自款项发生之日起转为乙方向甲方的借款，借款依照借支往来习惯计取利息；（四）工程项目负责人在履行原合同约定的保证义务基础上，作为本补充协议乙方履行义务。”落款处盖有甲方单位公章，***在乙方处签字并捺指印。2020年4月16日，被告某乙公司向原告某甲公司及山东某某建筑安装有限公司徂汶分公司出具《变更项目负责人及指定唯一收款账户通知书》一份，内容为：“（一）我公司暂时指派***为该项目的临时负责人，负责办理结算及付款等相关事宜；（二）暂停该项目原负责人***及其他工作人员办理结算及付款的一切权限，自贵司收到本通知书之日起，请与我司指派的临时负责人***办理该项目结算及付款手续；（三）我司指定以下收款账户作为收取该项目工程款的唯一账户：账户为齐鲁银行济南高新支行、账号为1173********、开户行为齐鲁银行济南高新支行。对于该项目剩余工程款，请贵司仅向我司指定的上述账户支付，自该通知书送达之日起，贵司向上述账户之外支付的工程款我司均不予认可，其后果贵司自行承担。”原审过程中，因双方对涉案工程建筑面积有争议，一审法院依法委托了泰安某某建设项目咨询有限公司对案涉工程量进行了鉴定，泰山鉴报字（2021）第15号工程造价鉴定意见书鉴定结果为，82号楼建筑面积为10162.36平方米，83号楼建筑面积为16861.31平方米，车库面积分为两部分列出，车库完成的部分面积为2274.22平方米，有争议的部分车库有争议部分2918.59平方米。根据司法鉴定的结论，82号楼建筑面积为10162.36平方米乘以320元计3251955.2元；83号楼建筑面积为16861.31平方米乘以320元计5395619.2元；车库面积为2274.22平方米乘以320元计727750.4元，车库有争议部分2918.59平方米乘以320元计933948.8元。原审二审过程中，原告某甲公司申请证人***、***出庭作证。***声称，***、***代表本案被告某乙公司，将案涉工程82＃、83＃的二次结构分包给了***个人，***系工程施工现场负责人，***系案涉工程实际承包人。工程款的结算需经***、***二人签字后，由本案原告某甲公司直接付款至***的银行账户。***声称，其系通泰建筑劳务有限公司的项目部负责人，本案原告某甲公司将案涉工程85＃、87＃、车库未完成部分劳务分包给了通泰建筑劳务有限公司，***系工程施工现场负责人，***系案涉工程实际承包人。其中，车库未完成部分共计2000多平方米，该部分已结算完毕，工程款已由原告某甲公司付款至通泰建筑劳务有限公司账户内。本案第三人***于（2023）鲁09民终4674号民事案件庭审过程中，提交了一份《情况说明》，其内容为：“本人***就泰安市岱岳区天平办事处双赢建筑器材租赁处诉我及***等租赁合同纠纷一案说明如下：本案租赁合同所涉及的项目徂徕汶河6标段项目工程是我本人自己承揽的某甲公司的项目，本人自己经营、自负盈亏、自己负责整个项目的所有事宜，所有对外签订的合同都是我自己以我自己的名义与合同相对方进行洽谈并签订的。***为我个人雇佣的班组人员，代我签订涉案租赁合同，其产生的法律后果由我本人自己承担，与***和济南某甲建筑劳务有限公司均无关。本说明是基于事实及我真实意思表示，特此说明。”该《情况说明》落款处带有本案第三人***的签字并捺有指印。本案原告某甲公司于（2019）鲁0902民初4176号民事案件庭审过程中，称其已将案涉劳务工程全部承包给某乙公司。此外，（2019）鲁1425民初873号民事判决书对以下事实予以认定：2018年8月1日，第三人***系山东某乙建筑劳务有限公司在“荣盛·阿尔卡迪亚·温泉城一期项目”工程的驻地代表。 一审法院认为，该案系民法典施行前的法律事实持续到民法典施行后，故应适用民法典的规定。第三人***、***、***经一审法院合法传唤未到庭应诉，应视其自行放弃一审中举证、质证等抗辩的诉讼权利，因此产生的不利法律后果应由其自行承担。一审法院认为，第三人***以被告某乙公司名义与原告某甲公司签订案涉《建设工程施工劳务分包合同》，该合同第2条约定第三人***代替被告某乙公司签署的相关文书、代为组织实施的施工计划、代收现金工程款项。后第三人***与原告某甲公司又签订两份《补充协议》，约定第三人***作为该协议的乙方实际履行义务。纵观全案，考虑到建设工程领域的正常交易习惯及案涉工程的实际履行情况，其一，案涉《建设工程施工劳务分包合同》给予第三人***“签署相关文书、代收现金工程款项”等远超正常建设工程项目经理的授权事项。其二，案涉工程全程由第三人***进行实际施工与管理，其工程款的所有往来账目均由原告某甲公司直接向第三人***进行结算，并未与被告某乙公司进行过结算；其三，原告某甲公司在仅与第三人***达成协议、未与被告某乙公司沟通协商的情况下，将案涉部分工程劳务另行分包给了其他主体，以上三点情形悖于常理；其四，第三人***于案涉工程施工期间又同时承包了其他案外工程项目；其五，被告某乙公司提交第三人***出具的《情况说明》，原告某甲公司虽持有异议，但未提供反证，同时结合二审中***、***的证人证言等一系列证据。综合以上情形可以认定，原告某甲公司明知第三人***借用被告某乙公司资质与其签订案涉《建设工程施工劳务分包合同》，第三人***系案涉工程中代第三人***管理施工现场的人员，原告某甲公司与第三人***之间形成事实上的建设工程施工合同关系。故原告某甲公司与被告某乙公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》系通谋虚伪行为，因违反《中华人民共和国民法典》第一百四十六条的规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，该合同无效；原告某甲公司与第三人***之间的两份《补充协议》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，亦无效。故原告某甲公司请求解除案涉《建设工程施工劳务分包合同》的诉讼请求，一审法院不予支持。此外，因被告某乙公司未实际参与工程项目且未实际获得工程利润，案涉工程款的结算主体系第三人***而非被告某乙公司，故根据合同相对性原则与权利义务对等原则，被告某乙公司不应对原告某甲公司就超付的工程款部分承担责任。庭审中经一审法院释明，原告某甲公司坚持向被告某乙公司一方主张权利，故原告某甲公司请求被告某乙公司承担违约责任及返还超额支付的工程款、利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第四百六十五条、第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条、第六十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决：驳回原告山东某某建筑安装有限公司的诉讼请求。案件受理费42910元，财产保全费5000元，共计47910元，由原告山东某某建筑安装有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院出示原二审民事裁定书即本院（2022）鲁09民终1306号民事裁定书，上诉人与被上诉人均表示无异议。 本院出示自内网一体化平台查询下载的（2023）鲁09民终4674号及（2019）鲁0902民初4176号民事案件信息查询截图打印件各一份，显示（2023）鲁09民终4674号民事判决二审生效，（2019）鲁0902民初4176号民事判决一审生效。上诉人与被上诉人均表示无异议。 本院经审理查明：一审判决认定事实中载明的“山东某某建筑安装有限公司徂徕汶分公司”系笔误，应为“山东某某建筑安装有限公司徂汶分公司”；一审判决认定事实第5页倒数第4行载明的“劳务分别人”系笔误，应为“劳务分包人”；第9页倒数第12行载明的“未完成部分劳务公司分包给了”系笔误，应为“未完成部分劳务分包给了”；第9页倒数第3行载明的“所设计的项目”系笔误，应为“所涉及的项目”。对一审认定事实部分的前述笔误本院予以纠正。另查明，原审二审过程中，某甲公司申请的证人***出庭作证称，案涉82和83号楼的劳务工程在施工过程中是由***负责现场的工作，他是案涉82和83号楼的负责人，具体他怎么安排其不知道，***去过几次工地，其与***没有业务来往，***平时很少去，听***说他的身份是承包者。还查明，在已作出生效判决的本院（2023）鲁09民终4674号民事案件中，***称涉案的《租赁合同》所涉华龙徂徕汶河6标段项目工程是***以某乙公司的名义承接的；某乙公司陈述***认可涉案项目是***自己的工程，***为受益人，并称***夫妻受雇于***。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于本案法律适用问题，上诉人认为本案判决不应适用民法典的规定，对此，审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定:“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生于民法典施行前并持续至民法典施行后,一审认定应适用民法典的有关规定，于法有据，并无不当，故对上诉人前述上诉主张不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）自2021年1月1日起施行，故一审适用该规定亦无不当。关于案涉《建设工程施工劳务分包合同》及两份《补充协议》的效力问题，综合***在关联生效另案中出具的《情况说明》、***在本案中的书面陈述结合其在关联生效另案中关于“案涉项目工程是***以某乙公司的名义承接的”等陈述，结合原二审中证人***、***的证人证言等证据，以及案涉工程全程由***进行实际施工与管理，其工程款的所有往来账目均由某甲公司直接向***进行结算，并未与某乙公司进行过结算，也未向某乙公司账户内支付过款项，而某乙公司未实际参与案涉工程项目且未实际获得工程利润，案涉工程款的结算主体是***而非某乙公司等的事实，一审认定某甲公司明知***借用某乙公司资质与其签订案涉《建设工程施工劳务分包合同》，***系案涉工程中代***管理施工现场的人员，某甲公司与***之间形成事实上的建设工程施工合同关系，故某甲公司与某乙公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》系通谋虚伪行为，因违反《中华人民共和国民法典》第一百四十六条的规定，该合同无效，某甲公司与***之间的两份《补充协议》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项的规定，亦无效，有事实及法律依据，并无不妥，故对上诉人认为一审对本案的《建设工程施工劳务分包合同》及两份《补充协议》认定为无效属于认定事实不清、证据不足、适用法律错误，不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”本案一审时，就案涉合同效力问题，已经当事人陈述、答辩、举证、质证，但上诉人并未根据法庭审理情况变更诉讼请求，且一审庭审中经一审法院释明，上诉人坚持向被上诉人一方主张权利，故对上诉人认为一审法院未按法律规定向上诉人释明的情况下违背法律程序直接作出驳回上诉人请求的判决错误、严重违反法律程序的上诉主张不予支持。一审根据上诉人申请依法追加***、***、***作为第三人参与诉讼，但***、***、***经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，一审法院缺席审理，并无不妥。 综上所述，上诉人某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42910元，由山东某某建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月一日 书记员***