山东兴隆置业有限公司肥城分公司、山东华龙建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省肥城市人民法院 民事判决书 （2023）鲁0983民初3016号 原告：山东兴隆置业有限公司肥城分公司，住所地肥城市泰肥一级路北仪阳工业园办公楼1层南侧，统一社会信用代码91370983564086882D。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东信望律师事务所律师。 被告：山东华龙建筑安装有限公司，住所地泰安市青山西街19号，统一社会信用代码91370900720738345E。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东宇慧律师事务所律师。 原告山东兴隆置业有限公司肥城分公司（以下简称肥城兴隆公司）与被告山东华龙建筑安装有限公司（以下简称华龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年8月19日作出（2022）鲁0983民初2806号民事判决书。华龙公司不服该判决，上诉至山东省泰安市中级人民法院。该院于2022年12月8日作出（2022）鲁09民终4022号民事裁定书，撤销本院（2022）鲁0983民初2806号民事判决书，发回本院重审。本院适用普通程序，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肥城兴隆公司的委托诉讼代理人***、被告华龙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告肥城兴隆公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程逾期竣工违约金14000036元；2.诉讼费由被告负担。事实与理由：原、被告于2011年签订建设工程施工合同。因产生纠纷经山东省肥城市人民法院(2019)鲁0983民初278号案件及山东省泰安市中级人民法院(2020)鲁09民终3611号案件判决后，原告向山东省高级人民法院申请再审，该院作出(2021)鲁民申3173号民事裁定书，认为被告在2013年4月30日向原告出具借条，借条载明涉案工程没有达到交工验收标准，并保证2013年5月30日前全部交工，该借条载明的内容与原审认定的交工日期相悖，因此指令山东省泰安市中级人民法院再审。山东省泰安市中级人民法院作出(2021)鲁09民再84号民事判决书，撤销(2020)鲁09民终3611号民事判决书，认定逾期交工违约金因没有权威机构作出专业结论，原告可另行主张。为此原告申请中正信造价咨询有限公司（以下简称中正信公司）对涉案定额工期进行鉴定，经鉴定涉案工程工期为258.8天。实际上该工程至今也没有交工，请准予原告的诉讼请求。 被告华龙公司辩称，1.原告起诉没有事实及法律依据，涉案工程不存在逾期竣工。根据法律规定，所谓“定额工期”必须是在签订合同时按照工期定额确定具体工程施工期限，但涉案施工合同双方仅约定工期为定额工期，对定额工期的计算方式及计算依据没有约定，在“合同工期总历天数”一栏中也是空白，没有约定具体施工天数。建设工程施工许可证中载明涉案工程计划竣工日期为2012年12月，应认定原、被告已认可被告应于2012年12月完成施工。(2021)鲁09民再84号民事判决书已明确认定开工日期为2011年4月17日(被告主张的是合同约定的2011年5月25日)、竣工日期为2012年12月2日，被告已按合同约定履行了施工义务，且已竣工交付。***于2013年4月30日出具的借条仅体现原、被告间的借款行为及借款数额，(2021)鲁09民再84号民事判决书已将上述借款作为工程款予以扣除，并认定该借条内容不足以推翻原告于2012年12月2日占有使用涉案房屋的事实，原告更不能以此推翻(2021)鲁09民再84号民事判决书的认定。因此原告主张以该借条的借款日期计算涉案工程交工日期错误，与生效判决认定的事实不符，也不符合法律规定。原告所提交的工程预算编制报告系原告单方委托，被告不予认可，且该报告显示为“预算编制报告”，预算就是对尚未开工的工程进行预算，而本案的工程早已竣工，原告的该预算行为不符合法律规定，该报告所载明的被告施工的涉案工程总建筑面积，与原、被告在(2019)鲁0983民初278号案件中共同委托的淄博长远工程造价事务所（以下简称长远事务所）所出具的审计报告所载明的建筑总面积不相符，该份报告所载明的工期定额没有事实及法律依据，不能作为本案证据使用。综上，被告完全按合同约定履行了竣工交付义务，不存在违约情形，原告所主张的违约金没有事实和法律依据。2.本案已超诉讼时效。(2021)鲁09民再84号民事判决书中已明确认定涉案工程的竣工日期为2012年12月2日，即被告已于2012年12月2日向原告交付了涉案房屋，而原告从未向被告主张过逾期竣工违约金，原告起诉已超过法律规定的诉讼时效。综上，被告认为原告所诉无事实和法律依据，请驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交义乌国际商贸城补充协议、（2019）鲁0983民初278号民事判决书、（2020）鲁09民终3611号民事判决书、（2021）鲁09民再84号民事判决书、（2019）鲁0983民初278号案件庭审笔录各一份，欠条两份；被告提交建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、长远事务所出具的审核报告、（2021）鲁09民再84号民事判决书各一份；经被告申请，原、被告共同选定的山东宏伟建设项目管理有限公司（以下简称宏伟公司）出具的司法鉴定报告一份。当事人对上述证据的真实性均无异议，上述证据与本案具有关联性，本院依法予以采信。关于当事人对上述证据证明目的的异议，本院将结合当事人陈述和其他证据予以综合认定。 对当事人有争议的证据，本院认定如下： 1.原告提交监理工程师通知单两份，欲证实2011年6月因被告施工问题，工程师发出多份通知单要求整改，涉案工程已于2011年4月17日施工。被告对该证据的真实性有异议，质证称，被告未收到该监理通知单，通知单中显示的监理单位与涉案工程登记的监理单位不一致。 本院认为，原告提交该组证据的证明目的系认定涉案工程施工时间，本院将结合生效法律文书对相关时间予以认定。 2.原告提交工程预算编制报告一份，欲证实经中正信公司依据双方签订的协议及相关规定鉴定涉案工程合同工期为258.8天。被告对该证据的真实性有异议，质证称，该报告系原告单方委托，该公司不具备相应资质，报告所依据的文件已废止，应出具司法鉴定意见书，而非预算编制报告，该报告不应作为定案依据。为证实被告的主张，被告提交中正信公司资格证书、企业信用信息公示报告、司法鉴定程序通则、住房和城乡建设部关于印发建筑安装工程定额工期的通知各一份。原告质证称，中正信公司的资质包含定额工期鉴定，多份生效法律文书均采信了该公司的报告。涉案工程是2011年至2012年施工，定额工期适用当时的规定，被告所提交的通知适用于2016年后的工程。 本院认为，当事人提交该组证据的目的系证实涉案工程的定额工期，诉讼中经被告申请，本院已依法委托鉴定机构进行了司法鉴定，本院将结合司法鉴定报告对相关事实予以确认。 3.原告提交（2023）鲁09民终1007号民事判决书，欲证实双方约定每日万分之五的违约金不超出法律规定，不应调整。被告对该证据的真实性有异议，质证称，该证据非经正规渠道调取，未加盖法院公章，该证据与本案无关联性，原告对其损失未提交证据证实，违约金约定过高，不应支持。 本院认为，该证据与本案无关联性，本院不作为本案定案依据。 4.被告提交建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2013）一份，欲证实根据长远事务所的审核报告及建筑面积计算规范可得知涉案建设工程总建筑面积为53635.32平方米。原告质证称，该证据与本案无关，涉案工程的建筑面积已经确定，且审核报告中载明的建筑面积与定额工期没有关系。 本院认为，该审核报告系经本院依法委托的鉴定机构所作，经生效法律文书确定，本院将结合其他证据对相关事实予以综合认定。 5.被告提交付款明细复印件一份，欲证实截至2012年1月1日原告向被告支付工程款220万元，涉案工程最终审计的工程款为5400余万元，原告主张2012年1月2日完工与事实不符。原告大部分付款在2012年1月2日后，根据合同约定，因原告付款不及时造成工期延误，工期相应顺延并承担相应经济责任，涉案工程竣工日期为2012年12月2日。原告质证称，该证据系复印件，原告已依据施工进度付款，该证据如真实，可证实被告未按约定施工，也印证2013年4月30日被告施工进度未达到付款进度，向原告借款施工并约定利息的事实。 本院认为，当事人在涉案工程原一审中提交了相应的付款证据，相应事实经生效法律文书进行了确认，本院将结合生效法律文书予以综合认定相关事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年华龙公司与肥城兴隆公司分别签订《义乌国际商贸城补充协议》和《建设工程施工合同》各一份，约定肥城兴隆公司将鲁西义乌国际商贸城一期工程项目三标段的土建、装饰、安装等发包给华龙公司，工期为按定额工期提前20%完成，除工程较大变更签证顺延及不可抗力影响外不得延误工期，若因发包方付款不及时等原因造成的工期延误，工期相应顺延，发包方承担相应的经济损失；若因承包方原因造成的工期顺延，工期不予顺延，每拖延一天扣罚工程总价万分之五的违约金；付款方式：基础完成支付已完工程量的80%，二层完成支付已完工程量的80%，主体完成支付已完工程量的80%，装饰安装完成支付已完工程量的80%，工程竣工验收合格及结算完成且双方无争议后三个月内付至95%，留5%作为质量保证金，质保期结束且无质量问题的，质保期满一年付清。 涉案工程于2011年4月17日开工。2012年3月16日，涉案工程取得肥城市住房和城乡建设局颁发的《建设用地规划许可证》；2012年4月18日取得《建设工程规划许可证》；2012年6月7日，肥城市建筑安装工程管理局补发《建筑工程施工许可证》，载明计划竣工日期2012年12月。2012年12月2日，鲁西义乌国际商贸城举行开业仪式。肥城兴隆公司已向华龙公司支付工程款34796676.28元。 2019年1月11日，华龙公司向本院起诉，要求肥城兴隆公司、山东兴隆置业有限公司（以下简称兴隆公司）连带支付工程款12200000元及利息。诉讼中，肥城兴隆公司向本院提出反诉，要求华龙公司支付逾期竣工违约金13825000元（暂计算至2013年底）、工程质量修复费用1000000元（以实际鉴定为准），交付工程竣工验收材料、综合验收材料及配合办理前述两项验收的备案工作。该案诉讼中，经本院现场勘验，涉案工程一至二层处于正常营业状态，三层以上仍未开放。根据华龙公司申请、双方共同选定，本院依法委托长远事务所对涉案工程总造价进行鉴定。经鉴定，涉案工程造价为54161873.56元（该造价中尚未扣除肥城兴隆公司的供材款）。涉案工程的屋面渗漏、地面砖空鼓、个别卫生间渗漏、消防水池渗漏均不符合设计要求和合同约定，已影响工程的正常使用，需要进行修复，是否竣工无法确定。肥城兴隆公司另申请对工程修复费用进行鉴定，因未按时交纳鉴定费，鉴定被退回。 本院于2020年5月28日作出（2019）鲁0983民初278号民事判决书，该判决对肥城兴隆公司主张的逾期竣工违约金未予处理。肥城兴隆公司不服该判决，上诉至山东省泰安市中级人民法院，该院于2020年11月10日作出（2020）鲁09民终3611号民事判决书，判决对肥城兴隆公司要求华龙公司支付逾期竣工违约金13825000元的主张不予支持。肥城兴隆公司不服该判决，向山东省高级人民法院提起再审申请，该院于2021年5月26日作出（2021）鲁民申3173号民事裁定书，指令山东省泰安市中级人民法院再审。山东省泰安市中级人民法院于2021年11月1日作出（2021）鲁09民再84号民事判决书，认定涉案工程于2012年12月2日竣工，涉案工程造价为54161873.56元，涉案工程是否存在逾期交工的情形，肥城兴隆公司可另行主张；同时判决肥城兴隆公司支付华龙公司工程款8867754.44元及利息，兴隆公司承担补充责任。 2022年4月29日，肥城兴隆公司以华龙公司逾期竣工为由向本院提起诉讼，要求华龙公司支付逾期竣工违约金14000036元。该案诉讼中，肥城兴隆公司向本院提交兴隆公司委托中正信公司对义乌国际商贸城三标段工程工期编制的中正信预字2022（13075）号工程预算编制报告，该报告显示义乌国际商贸城三标段定额总工期323.5天，合同工期按定额工期提前20%完成，合同工期258.8天。华龙公司对该编制报告不认可，经本院释明，华龙公司表示不申请重新鉴定。本院于2022年8月19日作出（2022）鲁0983民初2806号民事判决书，判决华龙公司于判决生效之日起支付肥城兴隆公司逾期竣工违约金2401176.39元，驳回肥城兴隆公司的其他诉讼请求。华龙公司不服该判决，上诉至山东省泰安市中级人民法院，该院于2022年12月8日作出（2022）鲁09民终4022号民事裁定书，认定华龙公司在二审诉讼中提交鉴定申请书，确有必要通过司法鉴定程序确定涉案工程的定额工期，撤销本院（2022）鲁0983民初2806号民事判决书，发回本院重审。本院依法委托宏伟公司对鲁西义乌国际商贸城一期工程项目三标段工程的定额工期进行鉴定。该公司于2023年5月4日作出宏伟司鉴字（2023）第002号司法鉴定报告，认定涉案工程定额工期为533.75天。 本院认为，肥城兴隆公司与华龙公司签订的《建设工程施工合同》《义乌国际商贸城补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，协议内容合法有效，本院予以确认。经生效法律文书（2021）鲁09民再84号民事判决书认定，涉案工程开工日期为2011年4月17日，竣工日期为2012年12月2日，本院依法对该事实予以确认。 根据上述两份协议，双方约定竣工日期为“定额工期提前20%”。定额工期是指建设行政主管部门制定并发布的项目建设所消耗的合理建设工期，反映的是正常施工条件、合理劳动组织、施工技术装备水平、管理水平等。诉讼中，本院委托宏伟公司对涉案工程定额工期进行司法鉴定，宏伟公司作出的司法鉴定报告系双方当事人共同选定，本院依法委托，具备相应鉴定资质的机构作出，应作为认定案件事实的依据。根据该鉴定报告，涉案工程定额工期为533.75天，故合同约定工期应为427天（533.75×80%）。涉案工程开工日期为2011年4月17日，施工427天则合同约定的竣工日期为2012年6月16日。涉案工程实际竣工日期为2012年12月2日，超出合同约定169天，被告未向本院提交涉案工程存在合同约定的重大变更签证及其他可致工期延误的证据，应认定华龙公司存在逾期竣工。 被告辩称因工程存在变更及增加，提前20%不可能完成工程建设，该约定显失公平，应系无效。本院认为，被告作为具备相应建设资质的公司，在签订该两份协议时应当对涉案工程的具体情况、可能存在的工程变更及其他商业风险等有相应的预判能力，其同意竣工日期为定额工期提前20%，系其真实意思表示，被告未提交证据证实在签订合同时其处于危困状态或缺乏判断能力、涉案合同存在显失公平及合同无效的情形，故对其该项辩称，本院不予采纳。 被告辩称因肥城兴隆公司付款不及时造成工期延误，工期相应顺延。本院认为，被告华龙公司未提交证据证实原告存在未按形象进度付款的情形；涉案工程经鉴定后得出工程价款，并经一审、二审、申诉、再审后，确定肥城兴隆公司向华龙公司支付工程款本息及与兴隆公司承担责任，在再审判决生效后双方对工程款数额的异议得以解决，但至现在双方对于是否存在逾期竣工等仍有争议，被告主张“截至2012年12月2日，原告未付至工程款数额的95%系逾期付款”，不符合合同约定的“竣工验收合格及结算完成且双方无争议”付款条件，对被告的该项辩称本院不予采纳；被告未向本院提交证据证实其逾期竣工系因原告未及时付款导致，应承担对自身不利的法律后果。故对被告的该项辩称本院依法不予采纳。 关于逾期竣工违约金，双方在合同中约定“每拖延一天扣罚工程总价万分之五的违约金”，被告辩称该约定高，不应支持。本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原告肥城兴隆公司未向本院提交证据证实其实际损失情况，但因被告逾期竣工存在违约行为，本院根据合同履行情况及当事人的过错程度，确定被告按照原告起诉时同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计算，即1809355.29元（54161873.56×3.7%×1.95÷365×169）。 被告辩称原告起诉超过诉讼时效。本院认为，原、被告对于涉案工程的竣工情况、工程款支付及欠付工程款等事实存在争议，经多次诉讼后得以确定，且生效法律文书（2021）鲁09民再84号民事判决书认定双方之间的权利义务系在2021年11月1日作出，原告于2022年4月29日向本院提起诉讼，未超出诉讼时效。故对被告的该项辩称，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百五十一条、第一百七十六条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下： 一、被告山东华龙建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告山东兴隆置业有限公司肥城分公司逾期竣工违约金1809355.29元； 二、驳回原告山东兴隆置业有限公司肥城分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费105800元，由原告山东兴隆置业有限公司肥城分公司负担92126元，由被告山东华龙建筑安装有限公司负担13674元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省泰安市中级人民法院在线提交上诉状。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁坏财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长***审判员*** 人民陪审员*** 二〇二三年六月二十七日 法官助理*** 书记员***