某某、某某等与江苏恒通建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔01民初165号

原告：***，男，1972年12月17日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。

原告：***，男，1959年12月14日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。

以上二原告共同委托诉讼代理人：丘发坚，广东华科律师事务所律师。

以上二原告共同委托诉讼代理人：区远雁，广东华科律师事务所律师。

被告：江苏恒通建设工程有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇天目路26号。

法定代表人：戴康福，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨国敏（系该公司员工），男，1974年4月14日出生，汉族，住江苏省溧阳市。

被告：曾昭杰，男，1963年8月24日出生，汉族，住江苏省溧阳市荷花新村二区*幢*单元***室。

委托诉讼代理人：曾永生，贵州仪程律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢虹，贵州仪程律师事务所律师。

原告***、***与被告江苏恒通建设工程有限公司（以下简称“江苏恒通公司”）曾昭杰建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序于2018年8月7日公开开庭进行了审理，原告***、***委托诉讼代理人丘发坚、被告江苏恒通公司委托诉讼代理人杨国敏、曾昭杰委托诉讼代理人曾永生、谢虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即向原告支付工程欠款10,383,865.84元；2、判令被告向原告支付逾期违约金，以工程款10,383,865.84元为基数，按同期银行贷款利率，自2015年5月14日起至被告还清上述所有款项时止；3、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年，被告承包了贵州广铝铝业有限公司（以下简称贵州广铝）80万吨氧化铝项目，并将其中的全厂区道路工程（含厂区北环路至市政七号路段工程）、全厂区域路灯工程分包给原告。2013年6月10日，原告完成被告委托的全厂区道路工程、全厂区域路灯工程并通过了竣工验收。2017年1月13日，原、被告就全厂区道路工程（含厂区北环路至市政七号路段工程）、全厂区域路灯工程进行结算，确认该工程尚有1,038,365.84元未付清。2017年11月24日，原告、曾昭杰就全厂区道路工程（含厂区北环路至市政七号路段工程）、全厂区域路灯工程问题进行协商，曾昭杰确认其挂靠被告分包上述工程给原告，并确认尚欠原告工程款10,383,865.84元。

被告江苏恒通公司辩称，该工程是***通过曾昭杰挂靠江苏恒通公司做的，江苏恒通公司除了本案工程以外，还与贵州广铝签订了其他的工程，江苏恒通公司与贵州广铝没有完成结算，本案应当追加贵州广铝承担连带责任。

曾昭杰辩称，曾昭杰系江苏恒通公司的委托代理人，不应当承担付款义务。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告***、***提交：1、贵州广铝铝业有限公司-厂区外A4#道路工程《竣工报告》、贵州广铝铝业有限公司-厂区道路工程《竣工验收报告》，拟证明原告已依约完成全厂区道路工程（含厂区北环路至市政七号路段工程）及全厂区域路灯工程，并于2013年6月10日通过竣工验收。被告江苏恒通公司对竣工验收报告无异议，但竣工验收报告上的项目经理是***，***是通过曾昭杰直接挂靠江苏恒通公司，江苏恒通公司当时出具了授权委托书给贵州广铝，涉案工程是***以江苏恒通公司的名义做的。江苏恒通公司从2010年至2014年左右与贵州广铝还有其他业务。被告曾昭杰对该组证据意见与江苏恒通公司意见一致，曾昭杰是江苏恒通公司的代理人。2、《关于分包人（***、***）与江苏恒通建设工程有限公司在贵州广铝铝业有限公司80万吨氧化铝项目的<全厂区道路工程><全厂区域路灯工程>工程款支付及结算情况说明》，拟证明原、被告双方经结算，确认被告尚有10,383,865.84元未向原告付清。江苏恒通公司认为该组证据没有形成时间。曾昭杰认为该组证据载明很清楚，曾昭杰系江苏恒通公司的委托代表人。3、《贵州广铝80万吨氧化铝项目工程结（决）算书》，拟证明原、被告与贵州广铝铝业有限公司就全厂区道路工程（含厂区北环路至市政七号路段工程）审定工程总造价为27,974,143.40元，施工单位结算款为19,266,569.59元。4、《关于贵州广铝80万吨氧化铝项目工程结算协调会会谈纪要》（以下简称会议纪要），拟证明被告曾昭杰确认其挂靠江苏恒通公司，将全厂区道路工程（含厂区北环路至市政七号路段工程）、全厂区域路灯工程分包给原告，并确认尚欠原告工程款10,383,865.84元。江苏恒通公司针对原告第2、3、4组证据发表质证意见如下：贵州广铝是广州铝业公司在贵州投资新建的新厂，贵州广铝的法定代表人是赖清焕，***与赖清焕是亲兄弟，曾昭杰是江苏溧阳建设公集团广州分公司的负责人，曾昭杰与原告方认识后就一起到贵州来做工程，但是需要有建设公司签订承包合同，本案的两个原告随即通过曾昭杰与江苏恒通公司签订了《工程承包合同》，工程应该是2010年5月份左右开始做的，期间持续到2012年底，江苏恒通公司委托曾昭杰负责施工现场管理，对案涉工程实施监管，据江苏恒通公司了解，所有原告所做的工程当中已经付清了所有工程款项，即案涉工程款项已经全部付清。因为贵州广铝有近一千万工程款未支付给江苏恒通公司，原告提交的第2、3、4组证据是为了原告配合江苏恒通公司向贵州广铝催要工程款形成的。且原告提交的第一组证据中竣工验收报告中竣工验收结论的完工时间全部进行修改，原为2012年11月20日，后变更为2013年6月10日。曾昭杰同意江苏恒通公司对原告提交的第2、3、4组证据的质证意见，且第4组证据会谈纪要中内容完全不属实，曾昭杰仅在第四页签名。5、贵州广铝起诉江苏溧阳建设集团有限公司返还工程款31,978,591.90元的起诉状、江苏恒通公司授权曾昭杰委托江苏溧阳建设集团有限公司收取工程余款的委托书、本院（2018）黔01民初166号案件开庭传票及合议庭组成人员通知书，拟证明贵州广铝诉请江苏溧阳建设集团有限公司返还工程款，能够反证贵州广铝作为发包人，并不欠付江苏恒通公司的工程款，不需要将贵州广铝追加为被告。江苏恒通公司认为该证据虽然系贵州广铝起诉江苏溧阳建设集团有限公司返还多付工程款，但是案件尚未终结，并不清楚贵州广铝支付给江苏恒通公司的款项中是否涉及案涉工程款。曾昭杰认为应当追加贵州广铝参加诉讼，查清贵州广铝应当在欠付工程中所应当承担的责任，贵州广铝发包了多项工程，系不同的主体承包，贵州广铝诉请江苏溧阳建设集团有限公司返还工程款一案，与本案不具有关联性。

被告江苏恒通公司、曾昭杰提交证据1、银行流水汇总，拟证明从2011年5月19日至2014年1月29日支付给***、***的所有款项，并附有银行流水，共计49笔。这些付款有些是通过高超，有的是通过曾昭杰，还有些是其他人支付的，因为时间较长，打款依据遗失。原告***、***对该组证据的真实性予以确认，但不认可其关联性。该银行流水的户名是高超，最后一笔款项是2014年1月29日，结合原告提交的第3组证据中最后一页，进度款的汇总涉及的是2012年1月至2014年1月29日，是关于贵州广铝厂区道路工程款的所有汇总，汇总表的经办人高超与银行流水户名的高超是有关联的，也就是说在2012年1月至2014年1月底之间的工程付款，双方已经通过高超进行确认。曾昭杰也在2017年1月12日对江苏恒通公司所付的款项进行了确认。2、曾昭杰申请证人陈某出庭作证，拟证明原告提交的第4组证据会谈纪要不属实，曾昭杰并非挂靠，也并非施工人，而是江苏恒通公司的代理人。陈某陈述自己与***、***系合作伙伴，参与了整个施工过程。陈某参加了2017年11月24日年关于贵州广铝80万吨氧化铝项目工程结算协调会，参会的人员有贵州广铝的夏文峰、贵州广铝的一个书记员、陈某以及***、***、曾昭杰。陈某认为其实际施工的管网和路网工程与贵州广铝工程是单列的，是挂靠恒通公司和溧阳公司，溧阳和恒通的代表是曾昭杰，曾昭杰只是起协调作用，不参与进度和结算。由于会谈纪要中没有正确表述陈某的意见，故其没有在会议纪要上签名。3、建筑业统一发票复印件2张及完税凭证，拟证明江苏恒通公司向贵州广铝开具全厂道路工程发票，发票金额共计26,348,304.40元，拟证明该票面金额超过了原告诉请的金额，说明江苏恒通公司除了案涉工程以外，还存在其他工程，贵州广铝仅就道路部分进行验收，其余工程没有验收结算，应追加贵州广铝作为被告或第三人参加诉讼，才有利于查清本案事实。原告***、***认为虽然该发票没有原件，但是根据发票可以看出贵州广铝实际已经支付全厂道路的工程款，该款项也超过了本案的工程结算金额，足以证明贵州广铝并没有欠付江苏恒通公司工程款，故无需追加贵州广铝作为本案被告参加诉讼。

根据原、被告的陈述和确认的证据，本院经审理查明的事实如下：被告江苏恒通公司承包了贵州广铝80万吨氧化铝项目，并将其中的全厂区道路工程（含厂区北环路至市政七号路段工程）、全厂区域路灯工程分包给原告***、***。2013年6月10日，原告完成被告委托的全厂区道路工程（含厂区北环路至市政七号路段工程）、全厂区域路灯工程，并通过了竣工验收。后原告***、***与被告江苏恒通公司委托代表人曾昭杰签订了《关于分包人（***、***）与江苏恒通建设工程有限公司在贵州广铝铝业有限公司80万吨氧化铝项目的<全厂区道路工程><全厂区域路灯工程>工程款支付即结算情况说明》，双方确认厂区道路工程开工时间为2011年10月，验收时间为2013年6月，路灯工程开工时间为2012年6月，验收时间为2012年9月，工程总结算金额为19,794,694.84元，扣除江苏恒通公司税管费、***、***实际收到金额后，江苏恒通公司尚未支付***、***共计10,383,865.84元。2015年5月14日贵州广铝与江苏恒通公司盖章签订《贵州广铝80万吨氧化铝项目工程结（决）算书》，双方确认全厂区道路工程审定工程总造价为27,974,143.40元，施工单位结算款为19,266,569.59元，在江苏恒通公司盖章的施工单位负责人处有***、***的签名。2015年5月15日，江苏恒通公司在《支付***、***承包贵州广铝厂区道路工程进度款汇总表》上盖章，该汇总表上载明至2014年1月29日止江苏恒通公司支付***、***共计7,598,245.80元，经办人高超在汇总表上签字确认，江苏恒通公司的委托代表人曾昭杰于2017年1月12日再次签字进行了确认。被告江苏恒通公司提交的银行流水汇总，截止2014年1月29日为支付给***、***的最后一笔款项。与原告提交《支付***、***承包贵州广铝厂区道路工程进度款汇总表》中最后一笔款项的支付时间一致。2017年11月24日贵州广铝代表夏文峰、工程实际承包人曾昭杰、贵州广铝80万吨氧化铝项目全厂区道路、全厂区路灯工程实际施工方***、***、广铝综合管网部分工程实际施工方陈某、***在广铝集团第三会议室，就***、***、陈某承包的工程结算问题召开协调会，形成了会议纪要，夏文峰、***、***、曾昭杰在会议纪要尾页签字，会议纪要经讨论情况总结如下：（一）各方确认如下是事实：1、曾昭杰先后挂靠江苏恒通公司、江苏溧阳公司，并实际委托***、***承包本工程并尚有余款未付。（二）与会各方对剩余工程款的支付存在如下争议：1、曾昭杰认为应收到广铝公司的款项后再向***、***、陈某支付剩余工程款。2、***、***、陈某认为曾昭杰与广铝公司的合同关系与其无关，希望曾昭杰尽快支付全部剩余工程款。（三）曾老板于2017年11月29日向广铝公司提交关于80万吨氧化铝整体项目结算资料及审定数据。

被告江苏恒通公司在提交答辩期间，对管辖提出异议，本院于2018年4月8日作出（2018）黔01民初165号民事裁定书驳回江苏恒通建设工程有限公司对本案管辖权提出的异议。江苏恒通公司不服该裁定，向贵州省高级人民法院提出上诉，贵州省高级人民法院于2018年6月6日作出（2018）黔民辖终39号民事裁定，驳回江苏恒通建设工程有限公司上诉，维持原裁定。

本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉工程的分包合同是否有效，未付工程款应如何认定；2、是否应当支付逾期违约金；3、本案是否应当追加贵州广铝作为被告参加本案诉讼；4、曾昭杰是否应当与江苏恒通公司共同承担未付工程款及违约金的责任。

针对第一个争议焦点，虽然原、被告双方均未能提交分包合同，但双方均认可案涉工程的真实性及原告***、***为实际施工人的事实，结合双方签订的《关于分包人（***、***）与江苏恒通建设工程有限公司在贵州广铝铝业有限公司80万吨氧化铝项目的<全厂区道路工程><全厂区域路灯工程>工程款支付及结算情况说明》和《关于贵州广铝80万吨氧化铝项目工程结算协调会会谈纪要》及庭审中各方的陈述，足以认定原告***、***系案涉工程的实际施工人，双方的合同关系成立，因原告未能提交其建筑施工质证证明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原、被告双方签订的分包合同关系应认定为无效。因原告提交了与被告江苏恒通公司签订的全厂道路工程款支付及结算情况说明、贵州广铝与江苏恒通公司全厂区道路的竣工报告和工程结（决）算书、江苏恒通公司出具的支付原告承包贵州广铝厂区道路工程进度款汇总表、被告提交的银行流水汇总中最后一并支付以上证据相互印证，足以认定贵州广铝铝业有限公司80万吨氧化铝项目全厂区道路工程的结算金额为19,266,569.59元，税管费为1,390,083元，已经支付金额为7,598,245.80元。另，由于原告***、***未能提交贵州广铝与江苏恒通公司就全厂区域路灯工程的竣工验收报告及结（决）算书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告诉请的全厂区域路灯工程的工程款项，本院不予支持。结合上述论述，被告江苏恒通公司欠付原告***、***工程款应计为10,278,240.79元（19,266,569.59元-1,390,083.00元-7,598,245.80元=10,278,240.79元）。

针对第二个争议焦点，因双方分包合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原、被告签订的分包合同无效，应视为对利息没有约定，贵州广铝与江苏恒通公司签订《贵州广铝80万吨氧化铝项目工程结（决）算书》为2015年5月14日，原告诉请从竣工结算文件的日期开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的主张，符合法律规定，本院予以支持。

针对第三个争议焦点，本案庭审中被告江苏恒通公司申请追加贵州广铝作为被告参加诉讼，原告***、***提交了相关证据佐证了贵州广铝对江苏恒通公司并不存在欠付工程款的情况，不同意追加贵州广铝作为被告。江苏恒通公司在庭审过程中未能提交其与贵州广铝之间所有工程的相关证据材料，且其提交的江苏恒通公司开具给贵州广铝的关于全厂道路工程的建筑业统一发票的票面金额明显超过了工程的结算金额，足以证明贵州广铝就本案工程并未对承包人存在欠付工程款的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案各方当事人对原告的实际施工人身份不予否认，原告作为实际施工人亦未要求向发包人贵州广铝主张权利，且亦没有充分的证据证实贵州广铝欠付被告工程款，故对江苏恒通公司追加贵州广铝作为被告参加诉讼的主张，本院不予支持。

针对第四个争议焦点，根据庭审中原、被告提交的证据、证人证言及庭审陈述，江苏恒通公司亦认可案涉工程款有的通过高超账户，有的是通过曾昭杰账户及其他人账户支付给原告***、***，足以证实曾昭杰与江苏恒通公司实为挂靠关系，曾昭杰实为贵州广铝80万吨氧化铝项目工程的承包人，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”的规定，曾昭杰挂靠江苏恒通公司承包案涉工程，江苏恒通公司自述通过曾昭杰、高超及其他人的账户向原告支付工程款，但其并未举证证明已将案涉工程款支付完毕，故曾昭杰与江苏恒通公司应当对欠付原告的工程款承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、十七条、第十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告江苏恒通建设工程有限公司、曾昭杰于本判决生效之日起十日内连带支付原告***、***欠付工程款10,278,240.79元及利息（以10,278,240.79元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月14日起计算至付清之日止）；

二、驳回原告***、***其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费92,383.19元，由被告江苏恒通建设工程有限公司、曾昭杰共同负担91,459.36元，原告***、***负担923.83元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。

审判长　韦　娟

审判员　刘　静

审判员　邱翠雪

二〇一八年十二月二十六日

书记员　谢立桢