新沂市天缘水利工程有限公司与**、黄华东建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终586号

上诉人（原审原告）：新沂市天缘水利工程有限公司，住所地江苏省新沂市唐店街道。

法定代表人：黄金海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘武，江苏华德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒲虹池，江苏华德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1972年7月23日出生，汉族，住江苏省连云港市开发区。

委托诉讼代理人：刘一鸣，江苏明亮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄**东，男，1978年8月28日出生，住江苏省灌云县。

上诉人新沂市天缘水利工程有限公司（以下简称天缘水利公司）因与被上诉人**、黄**东建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2020）苏0791民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人天缘水利公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判，增加判决被上诉人向上诉人支付工程款81013.51元；2.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、二被上诉人转包上诉人承包的工程，应承担连带还款责任，一审判决认定被上诉人黄**东挂靠上诉人，后又转包给被上诉人**与事实不符。本案上诉人承包涉案工程后又将工程转包给二被上诉人承包，该事实有上诉人与被上诉**出具的协议书予以证实，而一审法院仅凭**的陈述就认定被上诉人黄**东挂靠上诉人，后又转包给被上诉人**与事实不符，也没有证据证实。故二被上诉人共同转包上诉人承包的涉案工程，应对多收取的上诉人款项承担还款责任。二、一审判决被上诉人未向上诉人支付40211.87元管理费错误，应予纠正。涉案工程由二被上诉人实际施工，不论上诉人是将工程转包给二被上诉人还是二被上诉人挂靠上诉人进行施工，上诉人己就涉案工程参与了招投标活动、施工监督活动等工程施工工作，按照双方约定涉案工程上诉人完成的施工管理工作应得到工程总价款的6%管理费。涉案工程总价款为1531083.1元，被上诉人黄**东出具的三份收条载明己收取上诉人工程款860885.11元，对剩余工程款670197.99元未出具收条，该部分工程款相对应的管理费为6%,即40211.87元，应由被上诉人承担。一审判决对此认定错误，应予纠正。三、上诉人因涉案工程而支付的材料款税费40801.64元应当由被上诉人支付，一审判决未予认定是错误的，应予纠正。被上诉人转包上诉人承包的涉案工程后，上诉人作为承包人财务上必须要有材料票据入账，而作为实际施工人的二被上诉人未向上诉人提供材料票据，上诉人向税务部门开具了相关的材料发票，因此支出的税款40801.64元应由二被上诉人承担。一审法院却以未提供证据证明购买材料、缴纳税款为由不予认定，一审中上诉人己向法庭提交了相关发票，发票中清楚注明税金为40801.64元，如果未缴纳该税金，税务部门不可能开具发票。综上所述，一审判决认定事实错误，错误认定双方是挂靠关系，少判被上诉人承担81013.51元，明显侵害了上诉人的合法权益。

被上诉人**辩称，上诉人要求**承担连带还款责任没有法律依据，并且与（2019）苏0791民初182号、（2020）苏07民终1142号生效判决相违背。上诉人未提供证据证明其在施工现场进行了管理，且挂靠施工收取管理费的行为违反法律禁止性规定。上诉人在一审提供的税务票无法证明与涉案工程有直接关系，其主张于法无据。

被上诉人黄**东未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

天缘水利公司向一审法院起诉请求：1.判令**、黄**东连带向天缘水利公司返还工程款444072.44元；2.本案一切诉讼费用由**、黄**东承担。

一审法院认定事实：**另案向一审法院起诉天缘水利公司、黄**东、开发区社会事业局、第三人连云港市金河水利工程建设监理有限公司建设工程施工合同纠纷，一审法院作出（2019）苏0791民初182号民事判决书，在该案经审理认定事实如下：“发包人水库除险加固工程建设处与承包人天缘水利公司签订开发区2014年度塘坝整治工程施工2标施工合同书，将涉案工程发包给天缘水利公司施工。双方约定计划工期为142天，按工程施工月进度支付工程款，每月支付已实施工程合同价款的70%，工程完工验收合格后付至合同总价的90%。双方还约定审计完成后扣留审计结算总价的5.0%作为质保金，质保期满后1个月内付清。第三人金河水利监理公司系涉案工程的监理单位。

2016年12月13日，南京长城土地房地产资产评估造价咨询有限公司作出宁长城造报字﹝2016﹞第114号《关于连云港经济技术开发区重点病险塘坝整治工程竣工决算的审核报告》，涉案工程核定总价为1531083.10元，双方当事人对涉案工程审定金额均无异议，天缘水利公司**在定案表施工单位处签名。水库除险加固工程建设处分五次从江苏银行向天缘水利公司支付工程款1377974.79元，尚欠天缘水利公司工程款153108.31元，其中四笔江苏银行结算业务申请书附加信息及用途书写**姓名、身份证号码、联系电话。

黄**东（甲方）与天缘水利公司**（乙方）签订《协议书》，内容为：‘甲乙双方就连云港市经济开发区2014年塘坝整治工程二标段工程施工合作，达成如下协议：该工程由甲方（挂靠新沂市天缘水利工程有限公司）中标现与乙方合作。由乙方负责施工项目管理及结算、安全生产等所有业务事宜并承担全部风险和责任。甲方负责监督工程质量把关、协调疏通上下级关系、催促工程款、促进工程推进、保质保量交给业主。每期到款甲方必须（除去合同管理费用）全部支付给乙方用于工程施工，不得挪用。乙方不得拖欠农民工工资。本协议双方签字即日起生效’。

天缘水利公司2015年5月20日向黄**东转账270989.65元；2015年6月29日，黄**东向天缘水利公司出具收条金额295263.86元，天缘水利公司向黄**东开具金额277530.04元转账支票；2015年9月24日，黄**东向天缘水利公司出具收条金额310234.08元，天缘水利公司向黄**东开具金额291620.04元转账支票；2016年1月12日，黄**东向天缘水利公司出具收条金额255387.17元，天缘水利公司向黄**东开具金额240063.94元转账支票；2017年3月7日，黄**东向天缘水利公司出具收条金额205000元，天缘水利公司向黄**东转账205000元。天缘水利公司自认收到黄**东转账支付涉案工程款1056389元。

水库除险加固工程建设处系农村工作局内设机构。2016年2月5日，连云港经济技术开发区机构编制委员会发出连开编委﹝2016﹞1号《关于调整管委会部门及内设机构的通知》，撤销农村工作局，将其承担的工作职能、现有工作人员整建制并入社会事业局”。

一审法院在（2019）苏0791民初182号民事判决书认定水库除险加固工程建设处将涉案工程发包给天缘水利公司，黄**东挂靠天缘水利公司施工涉案工程，黄**东又将涉案工程转包给**。遂判决：“一、天缘水利公司、黄**东于判决生效后十日内向**支付工程款444072.44元；二、连云港经济技术开发区社会事业局在欠付天缘水利公司工程款153108.31元范围内对上述款项承担连带责任；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费8770元（**已预交），由**负担810元，天缘水利公司负担7960元”。

天缘水利公司不服一审法院作出（2019）苏0791民初182号民事判决，向连云港市中院提起上诉。连云港市中院于2020年6月17日作出（2020）苏07民终1142号民事判决，对一审法院查明的事实予以确认，驳回天缘水利公司上诉，维持原判。该判决生效后**向一审法院申请执行，天缘水利公司向**支付工程款444072.44元、一审案件受理费7960元，并承担执行费6561元。

在庭审过程中，天缘水利公司表示另向开发区社会事业局主张剩余欠付工程款153108.31元。

一审法院认为，一审法院作出（2019）苏0791民初182号民事判决书、连云港市中院作出（2020）苏07民终1142号民事判决书，认定水库除险加固工程建设处（后撤并开发区社会事业局）将涉案工程发包给天缘水利公司，黄**东与天缘水利公司形成挂靠关系，黄**东又将工程转包给**，由**实际施工完成。上述民事判决书生效后，**向法院申请强制执行，天缘水利公司向**支付工程款444072.44元、一审案件受理费7960元，并承担执行费6561元。

天缘水利公司收到水库除险加固工程建设处支付的工程款1377974.79元，主张应扣除6%管理费91864.99元（1531083.10元×6%），材料款税金40801.64元后向黄**东支付。一审法院认为，天缘水利公司未提供证据证明其与黄**东对管理费、税金如何约定，未提供证据证明其在施工现场进行了管理，且挂靠施工收取管理费的行为违反法律法规禁止性规定，天缘水利公司主张扣除管理费一审法院不予支持。天缘水利公司未提供证据证明其购买施工材料、缴纳税费的凭证，天缘水利公司主张扣除材料款税金一审法院亦不予支持。

根据黄**东出具的收据、天缘水利公司转账支票存根，天缘水利公司已向黄**东支付工程款1336874.76元，黄**东仅向**支付1056389元，导致天缘水利公司超付工程款，黄**东应向天缘水利公司返还。另经一审法院执行天缘水利公司向**支付工程款444072.44元。天缘水利公司表示另向开发区社会事业局主张欠付工程款153108.31元，系对其民事权利、诉讼权利的处分，没有损害他人权益，符合法律、法规相关规定，一审法院予以准许。天缘水利公司多付工程款402972.41元（1336874.76元+444072.44元-1377974.79元），由黄**东向其返还249864.10元（402972.41元-153108.31元）。

对于天缘水利公司主张**、黄**东是合作关系，要求**、黄**东连带向天缘水利公司返还工程款的诉讼请求。一审法院认为，一审法院作出（2019）苏0791民初182号民事判决书，及连云港市中院作出（2020）苏07民终1142民事判决书，均认定黄**东将涉案工程转包给**。**施工完成涉案工程并经合同双方当事人审计结算，法院对**要求天缘水利公司、黄**东支付工程款444072.44元的诉讼请求予以支持。**作为涉案工程实际施工人，经生效民事判决取得工程款。故天缘水利公司主张**、黄**东是合作关系，与已发生法律效力的民事判决认定的事实不符，天缘水利公司要求**承担连带责任缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、黄**东于判决生效之日起十日内向天缘水利公司返还工程款249864.10元；二、驳回天缘水利公司其他诉讼请求。案件受理费3981元（已减半收取）、保全费2770元，合计6751元（天缘水利公司已预交），由天缘水利公司负担2457元，黄**东负担4294元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：1.上诉人与被上诉人黄**东在涉案工程中的关系；2.被上诉人是否应当向上诉人支付管理费；3.涉案税款40801.64元是否应由被上诉人承担。

本院认为，对于第一个争议焦点，根据**与黄**东签订的协议书，涉案工程由黄**东挂靠天缘水利公司中标，由**负责施工项目管理及计算、安全生产等所有业务事宜并承担全部风险和责任，黄**东仅负责质量把关、催促工程款等事宜，并且黄**东收到的工程款扣除管理费后全部支付给**，故一审法院认定天缘水利公司与黄**东系挂靠关系，黄**东与**系转包关系并无不当，本院予以维持。上诉人主张其将工程转包给被上诉人黄**东施工，与法院查明事实及（2019）苏0791民初182号、（2020）苏07民终1142号生效判决认定的事实矛盾，且未提供证据证实，本院对该上诉理由不予采纳。

对于第二个争议焦点，天缘水利公司与黄**东的挂靠关系及黄**东与**的工程转包关系均系法律禁止的借用资质和非法转包行为，天缘水利公司亦未提供证据证明其在施工现场进行了管理，故对其主张收取管理费的上诉主张本院不予支持。

对于第三个争议焦点，涉案工程系以天缘水利公司名义承包，**实际施工，故相关税票抬头为天缘水利公司不能证明该税费由天缘水利公司缴纳，天缘水利公司仅出借公司资质，缴纳工程税费与常理不合。二审期间本院告知天缘水利公司提供其缴纳税款的支付凭证，天缘水利公司未能提供，应承担举证不能的法律后果，故对天缘水利公司主张由被上诉人承担40801.64元税费的上诉理由本院不予支持。

综上，上诉人天缘水利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1826元，由上诉人新沂市天缘水利工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨

审 判 员　　张淑媛

审 判 员　　王学明

二〇二一年三月三十一日

法官助理　　徐林杉

书 记 员　　李双艳

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。