991新沂市天缘水利工程有限公司与某某、黄华东建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省连云港经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0791民初991号

原告：新沂市天缘水利工程有限公司，住所地江苏省新沂市唐店街道北王路**。

法定代表人：黄金海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘武、蒲虹池，江苏华德律师事务所律师。

被告：**，男，1972年7月23日出生，汉族，住江苏省连云港市开发区。

委托诉讼代理人：刘一鸣，江苏明亮律师事务所律师。

被告：黄某东，男，1978年8月28日出生，住江苏省灌云县。

原告新沂市天缘水利工程有限公司（以下简称天缘水利公司）与被告**、黄某东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月7日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月22日公开开庭进行了审理。原告天缘水利公司的委托诉讼代理人刘武、蒲虹池，被告**的委托诉讼代理人刘一鸣到庭参加诉讼。被告黄某东经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告天缘水利公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带向原告返还工程款444072.44元；2、本案一切诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年，原告承包连云港经济技术开发区2014年度塘坝整治工程项目2标工程，后将该工程转包给黄某东负责施工。在原告不知情的情况下，黄某东与**签订协议书，约定双方合作施工。原告认为扣除黄某东应向其支付6%管理费91864.99元（1531083.10元×6%），材料款税金40801.64元，已向被告超付工程款，原告诉至法院请求依法裁决。

被告**辩称：1、**是涉案工程唯一施工人，有权主张涉案工程款项。连云港经济技术开发区人民法院（以下简称开发区法院）作出（2019）苏0791民初182号、江苏省连云港市中级人民法院（以下简称连云港市中院）作出（2020）苏07民终1142号民事判决，均已查明并判决天缘水利公司、黄某东给付**工程价款444072.44元。开发区法院判决认定涉案工程由连云港经济技术开发区社会事业局（以下简称开发区社会事业局）发包给天缘水利公司施工，黄某东挂靠天缘水利公司施工，黄某东又将涉案工程转包给**，由于**没有建筑施工资质，双方签订的协议无效。但涉案工程由**作为实际施工人，独自组织人员完成施工任务，**全程负责与发包方监理公司对接、缴纳工程款税收、接收监理通知、确认工程审批价等工作。**履行涉案工程施工合同全部内容，其有权向天缘水利公司、黄某东主张工程欠款444072.44元。2、天缘水利公司向**承担给付工程欠款责任后，应当向被告黄某东追索多付的工程款，其要求**承担连带返还责任没有事实与法律依据。

被告黄某东未到庭，亦未提交书面答辩意见。

本院经审理认定事实如下：

**另案向本院起诉天缘水利公司、黄某东、开发区社会事业局、第三人连云港市金河水利工程建设监理有限公司建设工程施工合同纠纷，本院作出（2019）苏0791民初182号民事判决书，在该案经审理认定事实如下：“发包人水库除险加固工程建设处与承包人被告天缘水利公司签订开发区2014年度塘坝整治工程施工2标施工合同书，将涉案工程发包给被告天缘水利公司施工。双方约定计划工期为142天，按工程施工月进度支付工程款，每月支付已实施工程合同价款的70%，工程完工验收合格后付至合同总价的90%。双方还约定审计完成后扣留审计结算总价的5.0%作为质保金，质保期满后1个月内付清。第三人金河水利监理公司系涉案工程的监理单位。

2016年12月13日，南京长城土地房地产资产评估造价咨询有限公司作出宁长城造报字﹝2016﹞第114号《关于连云港经济技术开发区重点病险塘坝整治工程（隔村塘坝、山洪沟塘坝）竣工决算的审核报告》，涉案工程核定总价为1531083.10元，原、被告对涉案工程审定金额均无异议，原告**在定案表施工单位处签名。水库除险加固工程建设处分五次从江苏银行向被告天缘水利公司支付工程款1377974.79元，尚欠被告天缘水利公司工程款153108.31元，其中四笔江苏银行结算业务申请书附加信息及用途书写**姓名、身份证号码、联系电话。

被告黄某东（甲方）与原告**（乙方）签订《协议书》，内容为：‘甲乙双方就连云港市经济开发区2014年塘坝整治工程二标段工程施工合作，达成如下协议：该工程由甲方（挂靠新沂市天缘水利工程有限公司）中标现与乙方合作。由乙方负责施工项目管理及结算、安全生产等所有业务事宜并承担全部风险和责任。甲方负责监督工程质量把关、协调疏通上下级关系、催促工程款、促进工程推进、保质保量交给业主。每期到款甲方必须（除去合同管理费用）全部支付给乙方用于工程施工，不得挪用。乙方不得拖欠农民工工资。本协议双方签字即日起生效’。

被告天缘水利公司2015年5月20日向被告黄某东转账270989.65元；2015年6月29日，被告黄某东向被告天缘水利公司出具收条金额295263.86元，被告天缘水利公司向被告黄某东开具金额277530.04元转账支票；2015年9月24日，被告黄某东向被告天缘水利公司出具收条金额310234.08元，被告天缘水利公司向被告黄某东开具金额291620.04元转账支票；2016年1月12日，被告黄某东向被告天缘水利公司出具收条金额255387.17元，被告天缘水利公司向被告黄某东开具金额240063.94元转账支票；2017年3月7日，被告黄某东向被告天缘水利公司出具收条金额205000元，被告天缘水利公司向被告黄某东转账205000元。原告自认收到被告黄某东转账支付涉案工程款1056389元。

水库除险加固工程建设处系农村工作局内设机构。2016年2月5日，连云港经济技术开发区机构编制委员会发出连开编委﹝2016﹞1号《关于调整管委会部门及内设机构的通知》，撤销农村工作局，将其承担的工作职能、现有工作人员整建制并入社会事业局”。

本院在（2019）苏0791民初182号民事判决书认定水库除险加固工程建设处将涉案工程发包给天缘水利公司，黄某东挂靠天缘水利公司施工涉案工程，黄某东又将涉案工程转包给**。遂判决：“一、被告新沂市天缘水利工程有限公司、黄某东于判决生效后十日内向原告**支付工程款444072.44元；二、被告连云港经济技术开发区社会事业局在欠付被告新沂市天缘水利工程有限公司工程款153108.31元范围内对上述款项承担连带责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费8770元（原告已预交），由原告**负担810元，被告新沂市天缘水利工程有限公司负担7960元”。

天缘水利公司不服本院作出（2019）苏0791民初182号民事判决，向连云港市中院提起上诉。连云港市中院于2020年6月17日作出（2020）苏07民终1142号民事判决，对一审法院查明的事实予以确认，驳回天缘水利公司上诉，维持原判。该判决生效后**向本院申请执行，天缘水利公司向**支付工程款444072.44元、一审案件受理费7960元，并承担执行费6561元。

在庭审过程中，原告天缘水利公司表示另向开发区社会事业局主张剩余欠付工程款153108.31元。

以上事实有原告天缘水利公司、被告**部分庭审陈述，有原告举证的施工合同，协议书，进账单，转账支票存根、收据等付款凭证；被告**举证的民事判决书两份等证据证实。经本院组织双方当事人质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。

本院认为，本院作出（2019）苏0791民初182号民事判决书、连云港市中院作出（2020）苏07民终1142号民事判决书，认定水库除险加固工程建设处（后撤并开发区社会事业局）将涉案工程发包给天缘水利公司，黄某东与天缘水利公司形成挂靠关系，黄某东又将工程转包给**，由**实际施工完成。上述民事判决书生效后，**向法院申请强制执行，天缘水利公司向**支付工程款444072.44元、一审案件受理费7960元，并承担执行费6561元。

原告天缘水利公司收到水库除险加固工程建设处支付的工程款1377974.79元，主张应扣除6%管理费91864.99元（1531083.10元×6%），材料款税金40801.64元后向黄某东支付。本院认为，天缘水利公司未提供证据证明其与黄某东对管理费、税金如何约定，未提供证据证明其在施工现场进行了管理，且挂靠施工收取管理费的行为违反法律法规禁止性规定，原告主张扣除管理费本院不予支持。天缘水利公司未提供证据证明其购买施工材料、缴纳税费的凭证，原告主张扣除材料款税金本院亦不予支持。

根据黄某东出具的收据、天缘水利公司转账支票存根，天缘水利公司已向黄某东支付工程款1336874.76元，黄某东仅向**支付1056389元，导致天缘水利公司超付工程款，黄某东应向天缘水利公司返还。另经本院执行天缘水利公司向**支付工程款444072.44元。天缘水利公司表示另向开发区社会事业局主张欠付工程款153108.31元，系对其民事权利、诉讼权利的处分，没有损害他人权益，符合法律、法规相关规定，本院予以准许。天缘水利公司多付工程款402972.41元（1336874.76元+444072.44元-1377974.79元），由被告黄某东向其返还249864.10元（402972.41元-153108.31元）。

对于原告天缘水利公司主张**、黄某东是合作关系，要求**、黄某东连带向原告返还工程款的诉讼请求。本院认为，本院作出（2019）苏0791民初182号民事判决书，及连云港市中院作出（2020）苏07民终1142民事判决书，均认定黄某东将涉案工程转包给**。**施工完成涉案工程并经合同双方当事人审计结算，法院对**要求天缘水利公司、黄某东支付工程款444072.44元的诉讼请求予以支持。**作为涉案工程实际施工人，经生效民事判决取得工程款。故原告天缘水利公司主张**、黄某东是合作关系，与已发生法律效力的民事判决认定的事实不符，原告天缘水利公司要求被告**承担连带责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告黄某东于本判决生效之日起十日内向原告新沂市天缘水利工程有限公司返还工程款249864.10元；

二、驳回原告新沂市天缘水利工程有限公司其他诉讼请求。

如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3981元（已减半收取）、保全费2770元，合计6751元（原告已预交），由原告新沂市天缘水利工程有限公司负担2457元，被告黄某东负担4294元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审判员　　梁承君

二〇二〇年十二月四日

书记员　　孙维娟

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

[一]、《中华人民共和国民法总则》

第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。

[二]、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

[三]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

[四]、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

[五]、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。