新沂市天缘水利工程有限公司与**、黄华东等建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏07民终1142号

上诉人(原审被告):新沂市天缘水利工程有限公司，住所地江苏省新沂市唐店街道北王路9号。

法定代表人：黄金海，该公司总经理。

委托诉讼代理：陈曦，上海方本（连云港）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张爱华，新沂市东方法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告）：**，男，1972年7月23日出生，汉族，住江苏省连云港市开发区。

委托诉讼代理人：朱琰，江苏明亮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘一鸣，江苏明亮律师事务所律师。

被上诉人(原审被告）：***，男，1978年8月28日出生，住江苏省灌云县。

被上诉人(原审被告）：连云港经济技术开发区社会事业局，住所地江苏省连云港经济技术开发区新海连大厦。

法定代表人：苏月虹，该局局长。

委托诉讼代理人：高海洋，江苏和济律师事务所律师。

原审第三人：连云港市金河水利工程建设监理有限公司，住所地江苏省连云港市海州区朝阳东路21-2号楼516室。

法定代表人：秦宾，该公司总经理。

上诉人新沂市天缘水利工程有限公司（以下简称天缘水利公司）因与被上诉人**、***、连云港经济技术开发区社会事业局（以下简称开发区社会事业局）、原审第三人连云港市金河水利工程建设监理有限公司（以下简称金河水利监理公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人***及原审第三人金河水利监理公司经本院合法传唤，无正当理由均拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人天缘水利公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人**的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人**承担。事实和理由：1.涉案施工合同书发包人是连云港开发区小型水库除险加固工程建设处，承包人是上诉人，被上诉人不是合同一方当事人，依据合同相对性原则，被上诉人**不具备诉讼主体资格。2.被上诉人**称其是接受被上诉人***的委托进行施工，那么应由委托人向受托人支付报酬，**无权以原告资格提起欠付工程款的诉讼。3.因涉案项目施工地点在连云港经济技术开发区，故上诉人聘用工程所在地人员***为施工队长，即项目负责人，但是***一审未出庭，导致一审错误认定事实。4.被上诉人**提供的协议书、上诉人的税收登记证、租赁合同、对账单等证据均不符合证据规则的相关规定，不能作为定案依据。5.上诉人已经向被上诉人***支付工程经费1285203.67元，***向**具体支付多少，由于***未出庭，该事实不清，一审仅以**自认的数字做为判决依据，不利保护当事人合法权益，有损法院判决的严肃性。6.被上诉人开发区社会事业局应将欠付的工程款直接支付给上诉人，而非向被上诉人**承担责任。综上，一审判决认定基本事实不清，使用法律错误，恳请二审法院通知***到庭，查清事实，依法改判。

被上诉人**答辩称：1.一审法院对本案基本事实查明正确，上诉人承接涉案工程后，由***将涉案工程转包给被上诉人**，整个工程均由**独资独自组织人员完成施工任务，即实际上是由**履行了涉案工程的施工合同的全部内容，并且在与发包方监理公司对接，申请工程款缴纳税收、接受监理通知，确认工程审批价等均有**全程负责。2.本案上诉人一审时陈述涉案工程系其中标并签订建设工程施工合同，但是在整个庭审中，上诉人均未提供证据证明工程中相关人员与其存在合同关系，未举证工程施工过程中其有派驻人员对施工活动进行管理、未能举证相关建筑材料租赁设备合同的发票等证据，而是**提供了全部与工程相关的采购租赁资料，并且作为现场负责人，与监理发包方对接。根据《建筑工程发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，上诉人、***与**之间应该认定为转包关系，**为实际施工人，根据建设工程相关司法解释，**有权要求按照约定支付价款。上诉人与***系挂靠关系，对外应该承担连带责任。

被上诉人***未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。

被上诉人开发区事业局答辩称：1.一审判定事业局尚余涉案工程款余额的观点事实清楚，证据充足，无异议。2.一审对拖欠事业局的发票问题未予以认定，我方认为不妥。

原审第三人金河水利监理公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。

**向一审法院起诉请求：1.判令天缘水利公司、***连带给付工程款497976.31元（含工程质保金77343.20元）；2、判令开发区社会事业局对上述款项在欠付工程价款范围内承担给付义务；3、天缘水利公司、***承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：发包人水库除险加固工程建设处与承包人天缘水利公司签订开发区2014年度塘坝整治工程施工2标施工合同书，将涉案工程发包给天缘水利公司施工。双方约定计划工期为142天，按工程施工月进度支付工程款，每月支付已实施工程合同价款的70%，工程完工验收合格后付至合同总价的90%。双方还约定审计完成后扣留审计结算总价的5.0%作为质保金，质保期满后1个月内付清。第三人金河水利监理公司系涉案工程的监理单位。

2016年12月13日，南京长城土地房地产资产评估造价咨询有限公司作出宁长城造报字﹝2016﹞第114号《关于连云港经济技术开发区重点病险塘坝整治工程（隔村塘坝、山洪沟塘坝）竣工决算的审核报告》，涉案工程核定总价为1531083.10元，双方对涉案工程审定金额均无异议，**在定案表施工单位处签名。水库除险加固工程建设处分五次从江苏银行向天缘水利公司支付工程款1377974.79元，尚欠天缘水利公司工程款153108.31元，其中四笔江苏银行结算业务申请书附加信息及用途书写**姓名、身份证号码、联系电话。

***（甲方）与**（乙方）签订《协议书》，内容为：“甲乙双方就连云港市经济开发区2014年塘坝整治工程二标段工程施工合作，达成如下协议：该工程由甲方（挂靠新沂市天缘水利工程有限公司）中标现与乙方合作。由乙方负责施工项目管理及结算、安全生产等所有业务事宜并承担全部风险和责任。甲方负责监督工程质量把关、协调疏通上下级关系、催促工程款、促进工程推进、保质保量交给业主。每期到款甲方必须（除去合同管理费用）全部支付给乙方用于工程施工，不得挪用。乙方不得拖欠农民工工资。本协议双方签字即日起生效”。

天缘水利公司2015年5月20日向***转账270989.65元；2015年6月29日，***向天缘水利公司出具收条金额295263.86元，天缘水利公司向***开具金额277530.04元转账支票；2015年9月24日，***向天缘水利公司出具收条金额310234.08元，天缘水利公司向***开具金额291620.04元转账支票；2016年1月12日，***向天缘水利公司出具收条金额255387.17元，天缘水利公司向***开具金额240063.94元转账支票；2017年3月7日，***向天缘水利公司出具收条金额205000元，天缘水利公司向***转账205000元。**自认收到***转账支付涉案工程款1056389元。

水库除险加固工程建设处系农村工作局内设机构。2016年2月5日，连云港经济技术开发区机构编制委员会发出连开编委﹝2016﹞1号《关于调整管委会部门及内设机构的通知》，撤销农村工作局，将其承担的工作职能、现有工作人员整建制并入社会事业局。

一审法院认为：水库除险加固工程建设处将涉案工程发包给天缘水利公司，***挂靠天缘水利公司施工涉案工程，之后***又将涉案工程转包给**。***将涉案工程转包给没有建筑施工资质的**施工，双方签订的协议无效。但是**已完成涉案施工并经审计结算，请求参照合同约定支付工程价款依法予以支持。对于**要求天缘水利公司承担连带给付责任的诉讼请求。天缘水利公司辩称***系其临时聘请的施工队长，仅负责涉案工程的施工，天缘水利公司对其主张没有提供证据证实，依法不予采信。结合本案现有查明事实，天缘水利公司对涉案工程并未实际提供人员、机械设备、资金以及技术支持，天缘水利公司收到涉案工程款项付给***，可以认可实质上***以天缘水利公司的名义承建涉案工程，符合挂靠关系借用资质的认定条件，故***与天缘水利公司之间系挂靠关系。因天缘水利公司违法出借资质，其作为被挂靠单位对于工程施工所负债务依法应与挂靠人承担连带付款责任，**要求***与天缘水利公司承担连带付款责任符合法律规定，依法予以支持。涉案工程价款经审计为1531083.10元，扣除**应承担2%的费用30621.66元及已向**支付1056389元，天缘水利公司、***应向**支付工程款444072.44元。***经一审法院合法传唤未到庭应诉，也不作举证和答辩，怠于行使民事诉讼权利的后果由其自行承担。

对于**要求开发区社会事业局在欠付工程款范围承担给付义务的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。一审法院认为，水库除险加固工程建设处系涉案工程发包人，尚欠天缘水利公司工程款153108.31元。水库除险加固工程建设处系农村工作局内设机构，农村工作局撤销并入被告开发区社会事业局，故应由开发区社会事业局承继相关债务。**该项诉讼请求符合法律法规相关规定，依法予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、新沂市天缘水利工程有限公司、***于判决生效后十日内向**支付工程款444072.44元；二、开发区社会事业局在欠付天缘水利公司工程款153108.31元范围内对上述款项承担连带责任；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费8770元（**已预交），由**负担810元，天缘水利公司负担7960元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，虽然被上诉人**不是《连云港市经济技术开发区2014年度塘坝整治工程施工2标施工合同书》一方当事人，但是上诉人天缘水利公司认可**是涉案工程的实际施工人，在**实际完成涉案工程并经合同双方当事人审计结算后，其有权以原告资格就欠付的工程款提起诉讼，请求合同双方当事人参照合同约定支付工程价款。对于上诉人天缘水利公司与被上诉人***之间的关系，经查，一、二审期间被上诉人***均没有到庭参加诉讼，但是依据其与被上诉人**之间签订的《协议书》载明，***自认其挂靠上诉人天缘水利公司承接涉案工程后又转包给**。其次，在工程款给付中，天缘水利公司将收到的水库除险加固工程建设处工程款又转付给**，**向其出具相应收条，水库除险加固工程建设处在付款中，亦有四笔在附加信息及用途一栏书写了**的姓名、身份证号码、电话号码。再次，在涉案工程审核报告中定案表上，被上诉人**代表上诉人在施工单位一栏签字。最后，上诉人在一审及上诉状中主张***系其聘用的施工队长、项目负责人，二审听证中又主张其与***之间系转包关系，前后不一，且均不能就其主张提供充分证据证明。故一审法院综合上述证据认定上诉人天缘水利公司与被上诉人***之间系挂靠关系，判决天缘水利公司对工程施工所欠被上诉人**工程款承担连带付款责任符合相关法律规定。并且因上诉人天缘水利公司与被上诉人***就所欠被上诉人**工程款承担的是连带付款责任，故上诉人天缘水利公司与被上诉人***之间是否结算不影响天缘水利公司向**的责任承担。对于开发区社会事业局欠付的工程款，虽然上诉人系涉案施工合同的相对人，但是因被上诉人**是工程实际施工人，其就欠付工程款向开发区社会事业局，即发包人水库除险加固工程建设处权利义务承继者主张权利符合法律规定，故一审法院判决开发区社会事业局在欠付上诉人的工程款范围内对被上诉人**承担责任并无不当。

综上，上诉人天缘水利公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7960元，由上诉人新沂市天缘水利工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨

审 判 员　　张淑媛

审 判 员　　王学明

二〇二〇年六月十七日

法官助理　　徐林杉

书 记 员　　李双艳

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。