衡水桥顿网络科技有限公司、衡水东盛铁塔有限公司加工合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民事案件判决书

（2017）冀11民终2071号

上诉人衡水桥顿网络科技有限公司（以下简称：衡水桥顿公司）因与被上诉人衡水东盛铁塔有限公司（以下简称：衡水东盛公司）加工定作合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人衡水桥顿网络科技有限公司法定代表人赵丞民、委托代理人贾智，被上诉人衡水东盛铁塔有限公司委托诉讼代理人吴忠升、陈景博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

衡水桥顿公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的反诉请求、驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案依法发还重审；本案一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人依据与上诉人签订的通信铁塔建设安装合下，起诉要求上诉人按照合同约定的价格支付未付的合同价款。但被上诉人并未按照铁塔设计图纸的要求为上诉人加工定作完成合格铁塔，应承担重作、减少报酬、赔偿损失的违约责任。 1、被上诉人交付给上诉人的铁塔，高度、外观等表面特征，符合设计图纸的要求，被上诉人在交付时，提供了其产品质景合格的书面材料。上诉人在接受铁塔交付时，对铁塔进行了表面检验，并依据被上诉人提供的合格文件，进行了接收。但在使用过程中，上诉人发现、被上诉人提供的铁塔，存在重量偏轻的重大瑕疵，致使铁塔在安装后的使用过程中、存在重大安全隐患。上诉人委托第三方对铁塔进行称重，发现被上诉人提供的铁塔实际重量，严重偏离设计图纸的所设计的重量，在减除合理损耗后，实际重量未在区间标准规定的合理范围值之内，属于不合格产品。合格书面材料，隐瞒了该瑕疵，对上诉人构成违约。上诉人虽然对该铁塔进行了表面检验，但对于隐蔽瑕疵，在铁塔交付时。上诉人客观上无法检验。上诉人提出反诉后，一审法院未对被上诉人提供的铁塔的实际重量是否符合国家标准、是否符合设计图纸所确定约合理实际重量进行审查，简单的以上诉人对被上诉人建没安装的铁浴通过验收并使用为由，驳回上诉人的反诉请求，上述被上诉人的诉讼请求，属于审理事实不清。 2、《合同法》第158条第2款规定：当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期。该条虽然规定买卖合同一章，但对本案仍然适用。双方所签订的合同，对于铁塔本身的质量检验时间，并无做任何约定。合同3条笫1项约定：乙方（被上诉人）铁塔质量保证30年。该保证期，既是双方的合同约定，又符合国家标准的强制性规定。虽然上诉人对被上诉人提供的铁塔进行了表面验收并使用，但被上诉人却认为，违反了合同以及国家标准关于质量保证期的规定，上诉人在质量保证期内，发现铁塔质量不符合约定时，可向被上诉人提出约定权利。 3、《合同法》第262条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。上诉人提出反诉，要求被上诉人承担上述相应违约责任，符合法律规定。3、原审法院并未正确适用法律，判决支持被上诉人的诉讼请求，驳回上诉人的反诉请求，严重损害了上诉人的合法权益。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，所做出的判决错误。请二审人民法院依法审理，支持上诉人的上诉请求。 衡水东盛铁塔有限公司答辩称，衡水桥顿网络科技有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 衡水东盛铁塔有限公司一审诉讼请求：2014年9月4日、2014年10月10日、2015年1月26日、2015年2月11日原、被告分别签订通信铁塔建设安装合同，合同总价款181.74万元。合同约定原告在完成工程竣工后，被告于30日内组织验收，验收合同一年内被告应当向原告付合同总价款的40%，第二年付至合同总价款的90%，其余部分在第三年付清。至起诉日被告尚有铁塔安装价款81.044万元未给付原告。根据双方合同约定，被告应当按日万分之二向原告支付违约金，故原告依法要求被告赔偿原告违约损失3.37万元。 衡水桥顿网络科技有限公司反诉称：2014年至2015年期间，反诉原告与反诉被告签订铁塔制作安装合同，约定反诉被告按照反诉原告提供的初步设计图纸，委托相关机构制作图纸，并按照图纸要求制作、安装铁塔。但反诉被告未按照合同的约定制作出图纸，且其制作出的铁塔不符合反诉原告提供的初步设计图纸的设计要求，铁塔重量严重不合格，使得铁塔在使用过程中存在重大安全事故隐患，危及社会公共安全，损害了反诉原告的合法权益。反诉被告应当依法承担重做的违约责任并赔偿反诉原告的经济损失，请求法院依法判令反诉被告承担铁塔重做责任，费用由反诉被告承担；反诉被告承担因重做造成的反诉原告的全部经济损失47万元。 一审法院认定事实：2014年9月4日原、被告双方签订通信铁塔建设安装合同，由原告按照被告要求在衡水市建设安装13座铁塔，合同价款132.59万元；2014年10月10日原、被告双方签订通信铁塔建设安装合同，由原告按照被告要求在衡水市建设安装3座铁塔，合同价款38.85万元；2015年1月26日原、被告双方签订通信铁塔建设安装合同，由原告按照被告要求在衡水市安平县建设安装1座铁塔，并约定合同价款计算方式以及付款期限；2015年2月11日原、被告双方签订通信铁塔建设安装合同，由原告按照被告要求在衡水市安平县建设安装1座铁塔，合同价款2.6万元，以上四份合同总价款181.74万元。原告按照约定履行完毕建设安装铁塔的合同义务后，组织被告以及监理单位河北工程建设监理有限公司对原告建设安装的18座铁塔进行了验收，初验通过后已经投入使用。被告支付给原告部分价款后，现尚欠原告81.0440万元。 一审法院认为：2014年9月至2015年2月原、被告签订的四份《通信铁塔建设安装合同》，系双方真实意思的表示，不违反法律规定的强行性规定，均为有效合同。原告按照被告要求履行完毕铁塔建设安装义务后，经原、被告以及监理公司通过验收。现合同约定的被告付款期限已经届至且被告已经构成逾期付款，原告要求被告支付剩余价款81.044万元并按照合同约定的日万分之二支付3.3700万元违约金，应予以支持。被告在对原告建设安装的铁塔通过验收并使用，系对原告履行合同的认可，被告仅依据对原告安装在安平县××××40米基站铁塔进行拆除称重的实际重量与设计重量不符，要求原告承担铁塔重作以及赔偿因重做造成的被告损失47万元，证据不足，不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下： 一、被告衡水桥顿网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告衡水东盛铁塔有限公司铁塔建设安装款81.044万元及逾期违约金3.37万元，共计84.414万元。 二、驳回反诉原告衡水桥顿网络科技有限公司的诉讼请求。

本院认为，上诉人与被上诉人所签订的四份《通信铁塔建设安装合同》，系双方真实意思表示，为有效合同。被上诉人按照合同要求履行铁塔建设安装义务后，经双方以及监理公司通过了验收。现合同约定的付款期限已经届满，被上诉人要求上诉人依约付款应予以支持，被上诉人安装的铁塔没有达到重量要求，这将影响铁塔的使用寿命，并且存在严重的安全隐患，如果发生事故，将会造成巨大的生命和财产损失，虽铁塔经三方交付时验收合格，根据双方合同的约定铁塔质量保证期为30年，被上诉人在产品质量保证期内不能免除责任，但上诉人仅以安装在安平县××××40米基站的铁塔进行拆除后称重为单独证据，主张赔偿损失47万元的计算依据不足，尚未形成证据链。不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在2014年9月4日、10月10日，2015年1月26日，2月11日，上诉人与被上诉人签订了铁塔建设安装合同，总价款是1817400元，本案涉及的铁塔图纸，均由上诉人方提供。合同签订后，被上诉人依约定做并安装铁塔，经庭下双方核实，上诉人尚欠铁塔价款780440元，合同约定的违约金是日万分之二，且约定被上诉人开据发票后上诉人付款，双方在四份合同中分别约定了铁塔价格的计算标准，为根据设计图纸每吨1万元计算；铁塔安装完工后，为防止铁塔有偷工减料的现象，组织了三方验收，对铁塔的外观进行检测，而且对铁塔的用料包括钢板的厚度铁塔的高度直径等数据进行了测量；对于实际重量和图纸标定的重量是否存在的偏差问题，诉讼中上诉人采取对安装在安平县××××40米基站铁塔进行拆除称重的方式，用于验证铁塔实际重量与设计重量不符，反诉要求被上诉人承担铁塔重作以及赔偿因重做造成的损失47万元，其他查明事实与原审基本一致。

一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初1642号民事判决第一项，维持第二项； 二、变更为被上诉人衡水东盛铁塔有限公司向上诉人衡水桥顿网络科技有限公司全额开具增值税发票后三日内，给付剩余铁塔建设安装款78.044万元及逾期违约金3.37万元，共计81.414万元。 一审案件受理费12242元、保全费4820元、反诉费4175元，二审案件受理费16416元，由被告衡水桥顿网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　张天杲 审判员　　张　晓 审判员　　王连峰

书记员　　刘婷婷