泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司
某某、某某等合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
来源：中国裁判文书网
山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）鲁民申10156号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，女，1974年5月20日出生，住山东省泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：王宏波，山东敢当律师事务所律师。
再审申请人（一审原告）：***，男，1972年9月26日出生，住山东省泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：王宏波，山东敢当律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司，住所地山东省泰安市泰山区上高街道办事处韩家结庄新村沿街商业楼2号楼3楼。
法定代表人：宋其义，经理。
再审申请人***、***因与被申请人泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司（以下简称鲁岳公司）合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院(2021)鲁09民终358号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
***、***申请再审称，一、有新的证据，足以推翻原判决。***涉嫌诈骗罪一案，侦查机关于2018年8月9日刑事立案侦查，在侦查期间，***在侦查人员的误导下，与鲁岳公司签订了《和解协议书》，并支付给了鲁岳公司现金35万元，交付水泥242吨，每吨450元，折合人民币108900元，以上共计458900元。鲁岳公司为***出具了谅解书。两申请人提出民事诉讼之后，因为刑事案件正在处理过程中，泰安市泰山区人民法院及泰安市中级人民法院均以证据不足为由，判决驳回了两申请人的诉讼请求。2021年7月28日，泰安市岱岳区人民法院依法作出了（2020）鲁0911刑初95-2号刑事裁定书，准许泰安市岱岳区人民检察院撤回对被告人赵衍伍、***的起诉。2021年8月10日，泰安市岱岳区人民检察院作出了泰岱检一部刑不诉(2021)Z94号不予起诉决定书。刑事案件已经结案，***的行为不构成犯罪。在***不构成诈骗罪的情况下，因为***涉嫌犯罪而签订的《和解协议书》失去了存在基础，应当依法予以撤销。
二、原审判决适用法律错误，应当依法予以再审。有充分证据证实被倒卖水泥的所有权属于赵衍伍，不属于鲁岳公司。
1.赵衍伍、***所倒卖的水泥款包括在总的工程款之中，属于工程款的组成部分。
鲁岳公司与泰安泰山城乡发展有限公司（以下简称泰山公司）签订的《建设工程施工合同》第四条及附表1(10.7.2)中的约定：“暂估价材料实际供应数量若超出清单工程量(含损耗，结算时损耗以定额为依据)，超领甲供材按照甲方采购市场价格的双倍在结算中扣除。”鲁岳公司与赵衍伍签订的《建设工程承包合同》第五条第(一)项第1目约定：“业主供材以及部分材料的暂定价祥见业主与发包方签订的承包合同内相关内容”。通过两份承包合同可以证实，水泥款包括在工程款之中，多领多扣，超领加倍扣款。
2.赵衍伍是涉案工程的承包人，并自负盈亏，鲁岳公司只提取6%的管理费，赵衍伍与***所倒卖水泥的所有权属于赵衍伍。
鲁岳公司与赵衍伍签订的《建设工程承包合同》第六条第二项约定：“本工程按工程总造价的6%向发包方缴纳管理费（不含税金）。”另外，虽然是赵衍伍与彭峙共同签字，但是，彭峙并没有参与合同的履行（彭峙的证言可以证实）。本合同的承包人只有赵衍伍个人。鲁岳公司法定代表人宋其义的证言也证实，实际上这个工程都是赵衍伍在全面负责，彭峙虽然是项目负责人，但是彭峙什么都不管，都是赵衍伍在负责。现有证据完全可以证实，所倒卖水泥的所有权不属于鲁岳公司，而是属于赵衍伍，鲁岳公司根据《和解协议》的约定，收取了两申请人现金及货款共计458900元，应当予以返还。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项规定申请再审。
本院经审查认为，本案审查的焦点问题是：申请人是否存在重大误解，将鲁岳公司误认为受害人。
根据申请人作为“新的证据”提交的泰安市岱岳区人民检察院泰岱检一部刑不诉(2021)Z94号不予起诉决定书，赵衍伍与***通过虚开水泥入库单方式领取了泰安鲁城水泥有限公司PC32.5R型号水泥1571墩，……泰安鲁城水泥有限公司使用上述虚假水泥入库单向泰山公司结清账目。……因赵衍伍、***冒领水泥，超出了泰山公司供应量、不再供应迎宾四标段水泥，造成鲁岳公司重新采购水泥用于迎宾四标段项目建设。因此，鲁岳公司为赵衍伍、***冒领销售水泥的受害人，并非申请人误解。依据申请人提交的不予起诉决定书、不起诉理由说明书、岱岳区人民法院（2020）鲁0911刑初95-2号刑事裁定书均不能得出鲁岳公司并非受害人的结论，不足以证明申请人存在重大误解，从而不足以推翻原判决。因不存在重大误解，原判决驳回申请人撤销双方签订的《和解协议书》的诉讼请求适用法律亦无不当。
综上，申请人***、***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回***、***的再审申请。
审判长 杜 磊
审判员 崔志芹
审判员 柴家祥
二〇二一年十一月二十二日
书记员 吴龙雨
