某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁09民终3126号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年8月26日出生，汉族，住山东省肥城市。 上诉人（原审原告）：***，男，1982年3月10日出生，汉族，住山东省肥城市。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东衡昌律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男1982年11月12日出生，回族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：**，山东泰润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东泰润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市**建筑安装工程有限公司，住所地山东省泰安市泰山区上高街道办事处*****沿街商业楼2号楼三楼。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东拓创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年7月28日出生，回族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：**，山东泰润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东泰润律师事务所律师。 上诉人***、***、**因与被上诉人泰安市**建筑安装工程有限公司（以下简称**建筑公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初8426号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院认定案涉工程系被上诉人**与上诉人存在建设工程合同法律关系，我方认为系错误的。(1)2018年3月8日系上诉人与被上诉人**建筑公司签订的案涉工程合同，并不是上诉人与**签订的案涉工程合同；(2)上诉人开具的施工材料发票系上诉人给**建筑公司出具的，且**建筑公司已经实际收取；(3)案涉工程款项部分系由**建筑公司支付给上诉人的。因此，案涉工程合同系上诉人与被上诉人**建筑公司之间存在建设工程合同法律关系。二、被上诉人***、**二人与被上诉人**建筑公司之间存在劳动合同法律关系，***、**劳动保险均系被上诉人**建筑公司缴纳；***、**二级注册建造师注册单位均系被上诉人**建筑公司。因此，我方有足够的理由相信***、**系**建筑公司的员工，其代表的行为均系**建筑公司的行为。三、涉及被上诉人**建筑公司的山东省高级人民法院的相关案例可以证实，上诉人与**建筑公司存在案涉工程合同法律关系。基于以上事实与理由，请求二审法院支持上诉人的上诉请求及一审的诉讼请求。 针对***、***上诉请求，**答辩称同其上诉请求和理由。 **建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 ***辩称，同**的答辩意见。 **上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回***、***的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人**与被上诉人***在本案诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，被上诉人在一审中申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不应予准许，鉴定的结果不应当作为本案定案的依据。涉案工程完工后双方对工程项目的工程款金额已经进行了结算，并签订了《工程项目结算汇总表》，该表被上诉人***于2020年5月4日签字确认，上诉人**于2020年6月5日签字确认。该结算汇总表经双方确认工程款总额为5379307.9元，所以双方工程款的总额应当确定为5379307.9元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十九条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”因此根据该司法解释的规定，双方已经对工程款的价格进行了结算，一审法院不应当再允许***、***提出的工程款造价的鉴定。应当依据双方结算的金额确定本案的总工程款。根据该司法解释的规定，一审法院不应当准许被上诉人在一审时提出的工程造价鉴定，因此对于鉴定费89230.45元不应当由上诉人**承担。二、即使上诉人**与被上诉人***、***签订《建筑工程承包合同》无效，工程款也应当参照合同中约定的“最终造价根据建设单位结算总值下浮13.5%”计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”请求参照合同约定支付工程价款中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定。建设合同中约定的最终造价下浮13.5%属于工程的计价方法和计价标准，因此应当参照双方合同的约定执行。一审法院以《建筑工程施工合同》无效就直接确定合同约定的下浮比例无效是错误的，请求二审法院予以纠正。上诉人**与被上诉人***、***签订《建筑工程承包合同》第二条合同价款中约定“最终造价根据建设单位结算总值(不含建设单位供材)下浮13.5%(不包含税金)为结算依据。”该条款约定的按照建设单位结算总值计算也是工程计价方法和计价标准，但是鉴定报告并未按照建设单位结算总值进行鉴定，因此鉴定的结论违背双方的应当参照的约定，鉴定结论不应当作为本案定案的依据。双方合同约定的防雷检测费、材料检测费、审计费用应当由被上诉人***、***承担。对于上述费用中的防雷检测费、材料检测费应当认定为上诉人***、***实际施工过程中应当支出的费用，如果该费不支出，势必造成后期业主使用过程中的问题，也是工程计价方法和计价标准和应当履行的义务。对于审计费用系工程施工完毕后为确定***、***施工工程的款项，该审计费用仅仅是***、***施工部分的审计费用，如不支付该费用便将该费用的强加给了中间施工人**，这是有违公平原则的。三、被上诉人**建筑公司应当向上诉人承担支付工程款的责任。**建筑公司作涉案工程总承包方将工程分包给**后收取部分管理费，其将工程违法分包应当承担相应的责任。因此，**建筑公司应当向上诉人承担支付工程款的责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正，发回重审或者依法改判。二审中，**补充如下上诉理由：一、《鉴定报告书》汇总表中清单外的项目不存在，因清单单价为综合单价，清单内的单价已经综合考虑穿墙套管的制作，电缆架桥的支撑、电缆接头的制作、**、管件、管道支架、相关的洞口预留、封堵、套管的制作安装、阻火圈（阻水圈）安装，除锈刷漆等，是实际施工中的一部分，不应单列，所以不应重复计算清单外的项目。二、《鉴定报告书》汇总表中清单内的项目与双方签字确认的《工程项目结算汇总表》增加的部分，因在该工程的招标文件和**建筑公司与建设单位签订的建设工程施工合同中约定是“工程量结算不调增，数量多或者未施工的项目调减”，所以就鉴定报告清单内增加的部分应当按照招标文件和施工合同的约定扣除，在**建筑公司与建设单位结算时，是按照招标文件和建设工程施工合同的约定计算，在与***、***签订合同时，两人是认可招标文件和建设工程施工合同的内容的，如果依照一审的判决内容，按照鉴定报告增加了的工程款支付给***、***，而**、**建筑公司无法与建设单位主张增加的部分，这有悖公平的原则。三、检测费、审计费等试验费用是将来必须要支付的费用（这些费用仅仅***、***施工部分的检测费、审计费等费用），按照与***、***的合同约定是应当由其承担的。如果该费用不在工程款中扣除，上诉人应当提供检测和审计的报告。该项费用由***、***承担也是建设施工合同中的惯例，其不承担也有违公平原则。四、与***、***签订合同中下浮13.5%，实际是施工过程中的管理费，而该项管理费包含了***、***在施工过程中所使用的**的水、电、塔机、办公室、临时宿舍、临时围挡、现场文明施工费等很多由**提供的各项设备、费用，是**已经实际支出的，且***、***已经受益的项目费用，所以不论按照的合同的约定还是实际的公平原则，该下浮的13.5%的费用都应当在总工程款中扣除，如不扣除也有悖于公平原则。五、本工程税金部分采取的一般计税原则，不存在税金抵扣，且***、***提供的为免税发票，仅供计算成本时使用，不存在抵扣金额，且在结算中**建筑公司向建设单位开具发票是已经支付税金，建设单位已经计取该费用。所以是***、***应当承担该部分税金的，按照行业惯例，该项该税金也是具体有谁施工就有谁承担。 针对**的上诉请求，***、***辩称，1、一审法院在综合了案件情况后启动了一审中案涉工程款项鉴定程序，鉴定机构均是上诉人、被上诉人共同选定，在鉴定机构鉴定过程中，均参与了鉴定过程，且鉴定机构初步做出鉴定后，对鉴定书中有关问题上诉人与被上诉人也提出了相应的异议，期后鉴定机构综合了上诉人施工的案涉工程具体情况及当事人的异议诉求，做出了工程造价结论，因此，一审法院依据鉴定报告作为案涉工程款项的裁判依据是正确的；2、由于上诉人***、***与被上诉人**建筑公司签订案涉工程合同违反了《建筑法》及2021建设工程司法解释第1条的规定，是无效合同，同时在一审中我方提交的（2020）最高法民终337号最高人民法院民事判决书，由于建设工程施工合同无效而作为下浮13.5%作为结算依据的约定也应当无效，根据同案同判原则，上诉人**主张的案涉工程款项下浮13.5%的主张是不成立的；3、案涉工程款项应当由**建筑公司承担支付费用，被上诉人**、***承担连带支付责任。 **建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 ***述称，同意**上诉意见。 ***、***向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告于2018年3月8日签订的建设工程承包合同为无效合同；2.判令被告与原告进行涉案工程款项结算；3.判令被告支付原告涉案工程款暂计150万元及损失；4.本案诉讼费用均由被告承担。诉讼过程中，原告变更其诉讼请求为：1.确认原告与被告于2018年3月8日签订的建设工程承包合同为无效合同；2.判令被告支付原告涉案工程款1，915，815.29元及损失（以1，915，815.29元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.3倍计算）；3.原告垫付的工程造价鉴定费由被告承担；4.本案诉讼费用、保全费、担保费、鉴定费等均由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月24日，泰安泰山城乡建设发展有限公司作为发包人与承包人**建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为泰安旅游经济开发区棚户区改造迎宾社区项目施工八标段，工程地点为泰安旅游经济开发***社区石蜡村、小辛**，工程内容为迎宾社区一期项目37＃、38＃、39＃、50＃、51＃住宅楼、Ｓ1＃换热站（地上一层）、Ｒ1＃垃圾站（地上一层）、室外景观绿化铺装工程等。签约合同价为8645.144982万元，其中室外沟工程为1196.304938万元，承办人项目经理为***。专用合同条款3.5.1禁止分包的工程包括：未经发包人同意，承包人不得将施工合同范围内任何工程进行分包。3.5.2允许分包的专业工程包括：工程施工中涉及专业分包工程，承包人必须分包给具备相应资质的单位施工，并保证通过有关部门验收。3.5.4关于分包合同价款支付的约定：分包单位的合同款在符合分包合同要求后由发包方代为支付，在总承包方工程款支付过程中同期扣回。8.4.1发包人供应的材料设备：本工程适用的材料、设备，发包方有权采购或参与采购。10.7.1甲供及暂估材料价格：甲供及暂估材料的采保费及应取的税金、材料的检测费均包含在报价内。此部分材料主要为：商品砼、水泥、钢材、墙面地砖、***具、电线电缆、开关插座、散热器、各类配电箱柜等。具体详见“材料和工程设备暂估价表”。投标单位编制投标报价时必须执行附表价格。若中标人甲供及暂估材料价格低于此价格的，招标人可视为中标人让利，结算时甲供及暂估材料仍按10.7.2进行扣除。若中标人甲供及暂估材料价格高于此价格的，结算时暂估价按照中标人的投标报价并计取相应规费、税金后进行扣除（规费、税金的计取执行10.7.2条）。10.7.2“材料和工程设备暂估价表-甲供材料表（附表1）”中所列的材料和工程设备暂估价是此类材料、工程设备本身运至施工现场内的工地地面价，不包括其本身所对应的规费、税金以及这些材料和工程设备的安装、安装所需要的辅助材料、安装损耗、驻厂监造以及发生在现场内的验收。存储、保管、开箱、二次倒运、从存放地点运至安装地点以及其他任何必要的辅助工作所发生的费用及其对应的管理费、利润、规费和税金。结算时，暂估价材料价格按照“材料和工程设备暂估价表”中价格并计取相应的规费，但不计取税金（商品砂浆及水泥稳定碎石内的水泥须计取规费及税金）后从总包单位结算值中扣除，暂估价材料实际供应数量若超出清单工程量（含损耗，结算时损耗以定额为依据），超领甲供材按照甲方采购市场价格的双倍在结算中扣除。由此发生的所有相关费用，由总承包单位考虑在投标报价中，结算时不额外计取。项目工程实施期间材料不调价。综合单价包含的风险范围：在合同实施期间不因材料、人工、政策、成本、市场波动等任何因素而进行调整。风险范围以外合同价格的调整方法：承包方自行核定招标清单所列工程量，招标答疑未提出的，视为承办方认可清单中的工程量，结算时不再调整，数量多或未施工的项目结算时调减。八标段17层住宅工程无预付款，完成±0.00以下基础工程时付合同价款的8%（扣除全部暂估价后），±0.00以上主体框架每完成六层时付合同价款的8%（扣除全部暂估价后），±0.00以上主体框架完成时付合同价款的8%（扣除全部暂估价后），主体围护结构全部完成时付合同价款的40%（扣除全部暂估价后），内外粉饰完成50%时付合同价款的15%（扣除全部暂估价后），内外粉饰及各种管道安装工程完成时付合同价款的15%（扣除全部暂估价后），工程竣工并验收合格付至合同价款的85%，工程结算审计完成后付至定案值的97%，余款作为质保金，质保两年期满后无质量问题付清。2018年2月1日，**建筑公司作为发包方与承包方**建筑公司高***社区八标段***项目部签订《建筑工程承包合同》一份，约定工程内容为泰安旅游经济开发区棚户区改造迎宾社区（一期）37＃楼、38＃楼、39＃楼、50＃楼、51＃楼住宅、机房、地下储藏室、Ｓ1＃换热站、Ｒ1＃垃圾回收站、室外景观绿化铺装工程。工程所用各种材料，按下列规定执行：1、业主供材以及部分材料的暂定价详见业主与发包方签订的承包合同内相关内容。2、其余材料由承包方自行购置。本工程按工程总造价的5.5%向发包方缴纳管理费（不含税金）。2018年3月8日，发包方（甲方）**建筑公司迎宾社区八标段项目部与承包方（乙方）***、***签订《建设工程承包合同》，约定工程名称为泰安旅游经济开发区棚户***社区第八标段37＃38＃39＃50＃51＃楼、换热站、垃圾站安装工程，工程地点为泰安旅游开发***社区***、石蜡村，承包范围及工作内容为甲方提供的迎宾社区第八标段37＃38＃39＃50＃51＃楼换热站、垃圾站施工图纸范围内及招标文件中约定的所有水电暖安装和弱电电梯消防系统配管预留工程内容（不包括电梯、消防、自动喷淋、雨水管、空调冷凝水管材料和人工安装）。承包方式为双方以大包方式（包工包料和机械）及建设单位提供安装材料，甲方不提供任何机械。工程总造价为10380000元（包含所有甲方供材），最终造价根基建设单位结算总值（不含建设单位供材）下浮13.5%（不包含税金）为结算依据。提供有效材料税金发票，项目工程图纸外因建设单位意外增减工程量及签证另行计算同比例下浮13.5%（不包含税金）。该合同价款包含乙方人工费、材料费、机械费、工器具使用费、材料检验费用、安装技术资料费用、安装结算审计费、利润等完成本工程所有费用，该费用包工程所有验收费用。未经甲方许可乙方不得以甲方的名义从事包括材料采购、租赁设备和材料等业务在内的一切经营活动。否则甲方有权要求乙方赔偿甲方的损失，并根据情节的轻重对乙方处罚无条件结束刑事责任由乙方自负。建设单位所供应材料必须由甲方进行手续代领代发，禁止乙方私自个人认领，因个人乙方造成建设单位供应材料损失一切由乙方承担。工程保修期为2年。自工程竣工验收合格之日算起。合同价款支付：按照工程形象进度，一切跟随泰安泰山城乡建设发展有限公司工程付款进度中标文件安装价款实际完成工程量的65%比例进行付款，工程竣工验收合格后扣除建设单位安装供应材料周期拨款比例及甲方管理费13.5%及税金后，拨付至乙方总价的85%，质保金及剩余工程款按照甲方及建设单位合同拨付。合同第十五条约定：一切有关事宜全部按建设单位与甲方签订该工程的合同执行。合同尾部乙方处有***、***的手写签名，甲方处负责人处有**的手写签名，并加盖有**建筑公司椭圆形印章，**主张该印章系其工地向**建筑公司申请后刻制，由其工地资料员进行保管。上述合同还约定了其他相关事项。***、**分别于2020年5月4日、2020年6月5日在泰安旅游经济开发区××社区××段工程项目结算汇总表上签字，该汇总表分项列载了37＃、38＃、39＃、50＃、51＃住宅楼、Ｓ1＃换热站、Ｒ1＃垃圾收集站公厕、重新组价、甲供材、超供等10个单项的金额，其中，该汇总表列载的甲供材金额为3046721.70元、超供金额为197579.29元，37＃、38＃、39＃、50＃、51＃住宅楼、Ｓ1＃换热站、Ｒ1＃垃圾收集站公厕及重新组价总金额扣减甲供材、超供金额后的合计金额为5379307.90元。***在该汇总表中手写有“甲供材超出部分不同意双倍扣除”内容，***认可该汇总表中其的签名及书写内记载容，但主张其对汇总表内容不予认可，主张该汇总表中有130万元原告实际施工的工程项目未计算在内。**主张该结算汇总表系双方确认报审计单位进行出具审计报告的依据，应作为本案认定事实的依据，并主张双方合同约定材料费、材料检测费、结算审计费等费用由***、***承担，该部分费用约计15万元，应从总工程款中予以扣除；***、***提供的发票系甲方供材普通发票，只能作为记账凭证，无法抵扣，其二人应承担的3.48%（**主**3%的开票税率及0.48%企业税率／月组成）的税金应予扣除；5%的质保金尚未到付款期限，且***、***未按合同约定在质保期内进行维修，相应的质保金应在到期后结合其实际维修的费用是否有余款再确定是否支付；应当由***、***施工的落水管、冷凝水管未施工，应当从结算总值中扣除175202元。案涉37＃、38＃、39＃、50＃、51＃住宅楼于2020年10月19日通过竣工验收，备案机关于2020年10月23日同意竣工验收备案。***、***提起本案诉讼时，申请对双方签订的案涉施工合同总造价进行鉴定，经双方当事人共同选定，本院依法委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司对泰安旅游经济开发区棚户***社区第八标段37＃38＃39＃50＃51＃楼、换热站、垃圾站安装工程造价进行鉴定，该公司于2022年1月7日作出***审［2021］第033号***定意见书，意见书明确的鉴定范围为泰安旅游经济开发区棚户***社区第八标段37＃38＃39＃50＃51＃楼、换热站、垃圾站施工图纸范围内以及招标文件中约定的所有水电暖安装和弱电电梯消防系统配管预留工程（不包括电梯、消防、自动喷淋、雨水管、空调冷凝水管材料和人工安装）。泰安旅游经济开发区棚户***社区第八标段37＃38＃39＃50＃51＃楼及换热站、垃圾站以及门卫鉴定结果为9318247.24元（包含甲供材料以及甲供设备费，其中清单内部分为9082210.57元，申请人实际施工清单内未套项部分为236036.67元，甲供材料2504374.95元，甲供设备费782000元，超供设备费1924元，供委托人判定的鉴定总价下浮13.5%部分789621.73元。）就***、***提出的鉴定意见第17页清单78／79／80项定额组价中的定额项不应套取塑料管辐射方式，5栋楼合价少计59602.82元、第22页清单119／120热水管材料价格不应执行ＰＰＲ管材价格，5栋楼合价少计56122.42元、第21／22／23／24／25页115项至132项给水及排水管清单组价中均未包含相应管材组价，现场实际购买材料313719.35元、第26页清单137／138项热力小室及管井内-2层排水系统现场实际发生，5栋楼合价少计12945.51元、第27页清单156项Ｄｅ75清扫口现场实际发生（图纸未表达描述），5栋楼合价少计20932.19元、第31页清单178项工程量实际发生，5栋楼合价少计9175.21元、第37／38页安装清单外的组价不应为变更增加项目，**单未计入相应工程量，不应执行下浮20%进行结算，5栋楼合价少计55017.65元、材料价格以及临时消防水安装及后期维修施工所产生人工费用等异议事项，该公司作出**价鉴函［2021］106号回复：1、清单描述为刚性阻燃管，执行合同约定的清单价格。2、清单描述中为ＰＢ管，材料为ＰＢ管，合同中约定项目工程实施期间材料不调价。3、给水及排水管投标报价中已经综合考虑。4、热力小室及管井内-2层排水系统，漏计算此部分工程量。5、清扫口现场实际发生（图纸未表达描述），漏计此部分工程量。6、集分水器在187项已经计取。7、安装清单外的组价，此部分清单内没有相应的价格，属于清单外项目。8、已放入。9、甲供材已扣除。10、临时消防水安装及后期维修施工所产生人工费用，需提供工程相关质证资料，否则不予计取。就**、***提出的鉴定意见未按照合同约定进行评估、应按照总包单位与建设单位合同清单计价以及合同清单单价为综合单价，报告中的清单外的结算不存在等异议事项，该公司作出**价鉴函［2022］009号回复：一、根据双方合同约定下浮13.5%为789621.73元。二、总包单位与建设单位签订的合同为上游合同，分包合同中未约定，本机构仅对实际施工的部分造价进行鉴定。三、投标报价存在不平衡报价，清单组价中此部分未套项，本机构仅对实际施工的部分造价进行鉴定。***、***支付鉴定费89230.45元。***、***认可截止至2020年4月16日，**等向其已支付的3251517元工程款，认可**等代其支付农民工工资合计815616元，***认可***出具收条载明的迎宾社区八标段灯具安装及零工人工费47000元，对**及***主张的**出具证明记载的迎宾社区安装维修用工（交房期间）10560元不予认可，主张该款项系发生在竣工验收之后，不包含在案涉工程款中。***、***主张其不具备案涉工程的施工资质，其签订的案涉《建设工程承包合同》无效，该合同约定的结算总值下浮13.5%违背了法律规定，亦无效，对双方不具有约束力，不应作为最终结算的标准，应按其实际施工的案涉工程总价值予以结算，结算中发生的工程款之外的有关检测、审计等费用，不属于其应承担的范围，施工过程中，除发包方供材外，其购买了250万元的施工材料，并向**建筑公司开具了普通发票，其自行承担了税票税额。**建筑公司主张其公司中标案涉工程后，将工程分包给***，***又将工程分包给**，其公司按照与***之间的合同约定支付工程款项；***的建造师资质挂靠于其公司，其公司从未向***发放过工资；两原告与**签订的《建设工程承包合同》加盖的其公司椭圆形印章为整理资料使用，并不代表其公司为发包方；**建筑公司认可***、***向其提供了材料普通发票，主张***、***提供的为增值税普通发票，不能抵扣税款；***、***与**签订的《建设工程承包合同》约定的结算依据系根据建设单位结算总值（不含建设单位供材）下浮13.5%为结算依据，现建设单位尚未出具结算总值，双方的结算依据尚未成就，鉴定结论不能作为双方的结算依据，原告的起诉条件尚不具备。***与**系翁婿关系。以上事实有当事人的**、《建筑工程施工合同》《建筑工程承包合同》、***定意见书、鉴定费发票、工程项目结算汇总表、工人工资表、竣工验收备案表、收据、付款明细、银行交易明细、交易回单、投标报价表、决算书等在案证实。 一审法院认为，原、被告的**及提供的证据，可证实被告**建筑公司将其承建的泰安旅游经济开发区棚户区改造迎宾社区项目施工八标段工程转包给***项目部，并由被告**组织施工，以及**将案涉迎宾社区第八标段37#38#39#50#51#楼、换热站、垃圾站安装工程分包给两原告施工的事实，被告**与两原告签订的《建筑工程承包合同》违反相关法律法规规定，应属无效。两原告完成了该合同相应约定工程施工且案涉工程已经竣工验收，两原告要求被告**支付其下欠工程款项及相应利息的诉讼请求，依法应予支持。因该合同属无效合同，合同约定“最终造价根据建设单位结算总值（不含建设单位供材）下浮13.5%（不包含税金）为结算依据。提供有效材料税金发票，本项目工程图纸外因建设单位意外增减工程量及签证另行计算同比例下浮13.5%（不包含税金）。”内容中关于下浮13.5%的约定亦为无效。关于案涉迎宾社区第八标段37#38#39#50#51#楼、换热站、垃圾站安装工程中两原告完成工程量及相应工程价款的确定。庭审中，原告***及被告**均主张其双方分别于2020年5月4日及2020年6月5日签字的工程项目结算汇总表中存在争议部分，故该汇总表不足以证实其双方已对两原告完成的案涉安装工程工程量及工程价款作出最终确认，两原告主张其完成的案涉安装工程工程价款按照***定意见确定的价款9，318，247.24元（包含甲供材料及甲供设备费）确定，符合法律规定。两原告认可截至2020年4月16日，被告已支付其工程款3，251，517元，认可建设单位及**建筑公司代其支付农民工工资815，616元，认可**代其支付迎宾社区八标段灯具安装及零工人工费47，000元，上述款项合计4，114，133元应自总工程款中予以扣减。关于甲供材，两原告与**签订的《建设工程承包合同》约定“一切有关事宜全部按建设单位与甲方签订该工程的合同执行”，泰安泰山城乡建设发展有限公司与**建筑公司签订的《建设工程施工合同》约定“结算时，暂估价材料价格按照“材料和工程设备暂估价表”中价格并计取相应的规费，但不计取税金（商品砂浆及水泥稳定碎石内的水泥须计取规费及税金）后从总包单位结算值中扣除，暂估价材料实际供应数量若超出清单工程量（含损耗，结算时损耗以定额为依据），超领甲供材按照甲方采购市场价格的双倍在结算中扣除。”***在其与**共同签字的工程项目结算汇总表中，对甲供材超出部分双倍扣除提出异议，该表载明的甲供材及超供部分合计金额3，244，300.99元，原告主张按照***定意见确定的甲供材料费2，504，374.95元、甲供设备费782，000元、超供1，924元，合计3，288，298.95元予以扣除，应予支持。两原告就其自购材料部分款项向**建筑公司开具了增值税普通发票，并承担了税票税额，其该行为未违反其与被告间的合同约定。两原告与**签订的《建设工程承包合同》约定“工程竣工验收合格后扣除建设单位安装供应材料周期拨款比例及甲方管理费13.5%及税金后，拨付至乙方总价的85%，质保金及剩余工程款按照甲方及建设单位合同拨付。”**建筑公司与泰安泰山城乡建设发展有限公司签订的《建设工程施工合同》约定“工程竣工并验收合格付至合同价款的85%，工程结算审计完成后付至定案值的97%，余款作为质保金，质保两年期满后无质量问题付清。”案涉工程于2020年10月19日竣工验收，但至本案庭审仍尚未完成结算审计，本案原告完成工程价款应以***定意见确定价款9，318，247.24元确定，扣除甲供材料、设备及超供费用3，288，298.95元后，被告应按约定向原告支付剩余价款6，029，948.29元的97%的工程款项，即5，849，049.84元，扣减被告已支付的4，114，133元工程款项后，被告还需支付原告1，734，916.84元。原、被告合同中约定了工程款支付条件，但具体付款时间并未明确，对原告主张的利息确定自本案立案之日即2021年12月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。原告为确定案涉安装工程价款支出的鉴定费89，230.45元，依法由被告**负担。案涉工程质保期尚未届满，合同约定比例3%的质保金尚未满足支付条件，原告可在质保期满后另行主张。被告***、**未提供证据证实其提出的原告施工工程存在质量问题，两原告应予维修或扣除相应维修费用及对住户造成的损失的主张，对被告该主张，本院本案不予采纳，案涉工程现质保期尚未届满，如两原告施工工程确存在质量问题的，被告可按照合同约定及相关法律规定要求其承担相应责任。被告***、**提供的证据不足以证实其提出的**出具证明记载的迎宾社区安装维修用工（交房期间）10，560元应从本案工程欠款中扣除的主张，亦未提供证据证实其主张的应从案涉工程款中扣除应由两原告承担的约计15万元检测、审计费用的证据，对其上述抗辩主张，本院不予采纳。被告**建筑公司将案涉迎宾社区项目施工八标段工程分包给不具有施工资质的自然人***，违反了其与发包单位合同约定及相关法律法规规定，后，***将该工程分包给**进行施工的行为，亦违反了相关法律法规规定，但相关法律规定并未明确违法转包人应当对实际施工人等承担责任，且根据合同相对性原则，合同的权利和义务依法应由合同的当事人享有和承担。除法律有特殊规定外，不应随意突破合同相对性。故原告突破合同相对性原则要求被告**建筑公司、***对被告**欠付工程款承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、第七百九十三条、第八百零一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十六条、第二十七条、第三十一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、原告***、***与被告**于2018年3月8日签订的《建设工程承包合同》无效；二、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***、***工程款1,734,916.84元及利息（以1,734,916.84元为基数，自2021年12月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***、***鉴定费89，230.45元；四、驳回原告***、***对被告泰安市**建筑安装工程有限公司、***的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22，800元，减半收取计11，400元，保全费5，000元，合计16，400元，由原告***、***负担1,029元，由被告**负担15，371元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***、***提交**建筑公司建造师注册人员名单一份（三张），证实被上诉人***、**均是**建筑公司的工作人员，其建造师资格登记在**建筑公司名下，同时**的个人业绩体现的也是案涉工程。**建筑公司质证称，对三份注册人员登记情况的真实性无异议，但是**、***的二级建造师只是挂靠我单位，并不是我单位的职工，关于个人工程业绩也并非涉案工程。**、***质证称，对该证据的真实性无异议，但**个人工程业绩并非本案涉案工程。 二审中***、***申请调取被上诉人***、**的社保缴费情况及建造师注册登记情况。对此，**建筑公司**，***以及**的社保缴费记录中载明的单位均是**建筑公司，但是两人均不是我公司职工，只是在我公司挂靠，费用均由自身承担。***、*****，因**建筑公司已认可***、**的社保记录载明的单位系**建筑公司，且亦认可其提交的**、***的二级注册建造师注明的注册单位为**建筑公司，故不再申请调取相关证据。 **提供如下证据：证据一、2020年4月24日**与***的通话录音、录音的文字整理材料以及《工程项目结算汇总表》（该汇总表一审庭审时已经提交）各一份，证实：涉案工程完工后双方对工程项目的工程款金额已经进行了结算，并签订了《工程项目结算汇总表》，总结算金额为5379307.90元，在签订该结算汇总表前双方进行了充分的协商，对***、***有异议的部分进行了沟通，为使其不受损失，在其他地方对金额进行了调整，保障了其利益，2020年4月24日***与**在电话通话中又进行了沟通，告知了***，“与***协商后再确定是否签字确认”，两人协商后，***于2020年5月4日签字确认，**于2020年6月5日签字确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”在一审***、***提出鉴定申请后，**建筑公司、**、***均以该司法解释的规定提出了异议，但是一审主审法官执意予以鉴定，违反了法律的规定，所以一审的鉴定意见不应作为本案确定工程款数额的依据。 证据二、施工现场大门、办公室、道路、围挡、塔机、安全防护等图片五张。证实：涉案施工场地中必备的基础设施塔机、办公室、临时宿舍、临时围挡、现场文明施工费等很多设备、设施均由**提供，是**已经实际支出的费用，***、***在施工过程中使用，且已经实际受益的设施设备，所以不论按照合同的约定还是实际的公平原则，该下浮的13.5%的费用都应当在总工程款中扣除，如不扣除也有悖于公平原则。 证据三、济南恒溢建筑机械租赁有限公司的民事起诉状一份、**与该公司的法定代表人***的微信聊天记录图片两张。证实：涉案工程使用的塔机是**租赁的济南恒溢建筑机械租赁有限公司，且该公司对塔机的租赁款也向人民法院提起了诉讼，塔机的租赁费用是**已经实际支出的费用，***、***在施工过程使用的塔机，已经实际受益，所以不论按照的合同的约定还是实际的公平原则，该下浮的13.5%的费用都应当在总工程款中扣除，如不扣除也有悖于公平原则。 证据四、向涉案施工工地管理人员、门卫、塔机司机转账凭证五张。证实涉案工程工地的管理人员、门卫以及塔机的司机的费用均是**支付，**已经实际支出的费用，***、***在施工过程中已经实际受益，所以不论按照合同的约定还是实际的公平原则，该下浮的13.5%的费用都应当在总工程款中扣除，如不扣除也有悖于公平原则。 证据五、交纳施工工地电费的转账凭证八份，该电费的转账凭证仅仅是其中的一部分，全部收集难度较大，仅仅通过这一部分就可以证实涉案工程工地使用的电费是由**交纳，是**已经实际支出的费用，***、***在施工过程中已经实际受益，所以不论按照的合同的约定还是实际的公平原则，该下浮的13.5%的费用都应当在总工程款中扣除，如不扣除也有悖于公平原则。 ***、***质证称，对于证据一，对录音证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议。该证据不足以证实上诉人认可双方之间的就案涉工程款项达成了终局性的结算意见；一审法院在综合考量案件情况后，启动的工程造价鉴定程序，在***定过程中，鉴定机构本着工程施工实事求是的角度进行的鉴定，其鉴定过程中均征求了各方当事人的意见，并对各方异议意见均予以了书面回复，最终客观的出具了鉴定意见书，因此，一审法院启动鉴定程序合法，鉴定机构鉴定过程合法，鉴定意见结论公平、**。对证据二，对该组证据的证据三性均有异议。该组证据无法显示具体的施工地点、现场，是否与本案有关无法考证。对证据三，对该组证据的证据三性均有异议。经查询裁判文书网，济南恒溢建筑机械租赁有限公司与被上诉人之间未有发生过案涉工程相关诉讼案件，银行转账记录及民事起诉状内容也无法体现与案涉工程有关。对证据四，对该组证据的证据三性均有异议。该组证据的人员、款项无法体现相关人员参与了案涉工程、款项系支付的案涉工程付出。对证据五，对真实性无异议，但对证明目的有异议。该证据证实了**建筑公司作为案涉工程的承建方，向发包方支付所有工程建设的电费，是与建设方之间合同的约定，与我方及本案不具有关联性。 **建筑公司质证称，对证据一的真实性无异议，能够说明**与***在双方确认工程结算表之前进行了沟通与协商，***在一审法院再次申请工程价款鉴定违反司法解释的规定，应当以双方签字确认的工程项目结算汇总表作为双方结算的依据，不应按照一审法院的鉴定报告数额。对证据二无异议。对证据三无异议，该案件在济南开庭，涉案的租赁费用是**和其妻子支付的，同时受**的委托，公司会计***为其转账支付租赁费，该案现已执结。对证据四、五真实性无异议，对证明目的无异议。 ***质证称，同意**的举证意见。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于各方当事人之间的法律关系问题。一审法院根据在案证据，认定**建筑公司将其承建的泰安旅游经济开发区棚户区改造迎宾社区项目施工八标段工程转包给***项目部，并由**组织施工，以及**将案涉迎宾社区第八标段37#38#39#50#51#楼、换热站、垃圾站安装工程分包给***、***施工，事实清楚，证据充分，本院予以确认。关于**建筑公司是否系案涉合同主体的问题。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。***、***上诉称**的行为构成职务行为或表见代理，但未提供充分证据予以证明,本院难以采信。按照法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据该规定，认定表见代理需要审查在合同签订当时***、***是否善意且无过失，以及是否存在足以使***、***相信**有代理权的客观表象。本案中，泰安泰山城乡建设发展有限公司作为发包人与**建筑公司签订的泰安旅游经济开发区棚户区改造迎宾社区项目施工八标段《建设工程施工合同》中明确载明**建筑公司的项目经理为***，并非**。虽然**的二级建造师证注册于**建筑公司，社保亦在该单位缴纳，但是并无充分证据证实**系**建筑公司的职工，亦无证据证实**具有代表**建筑公司签订案涉合同的授权。根据各方的**，在签订案涉合同时**未出示其有权代表**建筑公司的书面材料，虽然合同中加盖有**建筑公司的椭圆形印章，但是**建筑公司对该印章并不认可，**亦**该章系其为了收取资料自行刻制的。而且根据***、***的**二人一直在建筑行业承包工程，其应知道签订合同时公司作为合同主体应加盖的公章类型。***、***在签约时未对**的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求**出示**建筑公司授权文件，未履行审慎审查义务，存在过错。故**不符合表见代理的构成要件，***、***主张与**建筑公司存在合同关系、**建筑公司应承担工程款支付义务于法无据，本院不予采信。一审**答辩中明确其系从**建筑公司承包后转包给***、***，合同相对应的权利义务由其承担，二审中却又主张**建筑公司应承担工程款支付义务，如前所述，对其主张，本院亦不予采信。 关于案涉***定意见能否作为认定工程款依据的问题。虽然***于2020年5月4日在工程项目结算汇总表上签字，但是根据其书写的意见，其对该汇总表并未完全认可，且一审中***、***及**对该汇总表均有争议部分，一审法院据此准许***、***对案涉施工合同总造价进行鉴定并无不当。二审中**提交的录音系双方就案涉工程结算进行协商，未表明双方达成一致意见，无法证实**相关主张。一审中鉴定机构对**补充的上诉理由的“清单外的项目不存在”等问题已经进行了回复，**虽有异议，但是一审中未申请鉴定人出庭接受质询，亦未提交证据推翻该鉴定意见，故一审法院依据该鉴定意见认定工程价款并无不当。 关于**主张的应参照合同下浮13.5%的约定认定工程款的问题。虽然合同约定“最终造价根据建设单位结算总值（不含建设单位供材）下浮13.5%（不包含税金）为结算依据。提供有效材料税金发票，本项目工程图纸外因建设单位意外增减工程量及签证另行计算同比例下浮13.5%（不包含税金）。”，但是案涉合同违反了法律的强制性规定，应属无效，因此下浮13.5%的约定亦为无效。二审中，**虽主张下浮13.5%实际是施工过程中的管理费，而该项管理费包含了***、***在施工过程中所使用的**的水、电、塔机、办公室、临时宿舍、临时围挡、现场文明施工费等很多由**提供的各项设备、费用，但是其二审中提交的证据无法确定**就案涉工程已经实际支出的具体费用，故对于**实际支出费用，本案不予处理，**可待证据充分时另行主张权利。故对于**要求该下浮的13.5%的费用都应当在总工程款中扣除的主张，本院不予支持。 关于**主张的应扣除检测、审计等费用及税金的问题。**虽上诉主张检测费、审计费等费用应予扣除，但是其上诉中明确上述费用是将来必须要支付的费用，其亦未提供证据证实确切的费用数额，一审法院未予支持并无不当，其可待实际发生后另行主张。关于税金问题，双方的合同中虽约定了扣除税金，但是并未约定具体的税金比例及金额，**亦未提供充分证据证实，故本案对其扣除税金的主张不予处理。***税系法律规定的义务，当事人应按照法律规定缴纳税金。 关于鉴定费的承担问题，一审法院根据本案实际情况，认定应由**承担并无不当。关于***、***主张的类案同判问题，经审查本案与其主张的生效案件的案情并不相同，故对其主张，不予采信。 综上所述，***、***、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23275元，由***、***负担2058元，由**负担21217元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　莹 审 判 员　*** 二〇二二年十月十四日 法官助理　刘　健 书 记 员　王　琪