成都双流棠中建筑安装工程有限责任公司、刘蕊羽建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川01民终1556号

上诉人（原审原告、反诉被告）：成都双流棠中建筑安装工程有限责任公司，住所地：四川省成都市双流区东升镇西安路108号。

法定代表人：江大海，董事长。

委托诉讼代理人：李斌，男，1968年3月9日出生，汉族，住四川省双流县。

委托诉讼代理人：沈祥兵，四川应天缘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘蕊羽，女，1977年5月11日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。

委托诉讼代理人：林楠，四川蜀缘（资阳）律师事务所律师。

上诉人成都双流棠中建筑安装工程有限责任公司（以下简称棠中公司）因与被上诉人刘蕊羽建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2016）川0113民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人棠中公司的委托诉讼代理人沈祥兵、李斌，被上诉人刘蕊羽及其委托诉讼代理人林楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

棠中公司上诉请求：撤销原判，改判支持棠中公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、棠中公司出示了4张共计46万元已付工程款而未进入双方结算的单据，一审法院均未予认定是错误的。二、棠中公司与刘蕊羽于2016年2月3日达成的补充协议是对双方已经达成一致意见的相关内容加以确认，对未达成的内容双方应根据约定的据实结算原则另行处理。一审中，棠中公司提交了证据证明对刘蕊羽存在审减的工程量和未做的工程量，但一审法院未依法扣减相应工程款。

刘蕊羽辩称，一、棠中公司一直坚持要求改判支持其在一审中的诉讼请求，但就本案事实而言，所有款项是通过法院强制执行，截止目前，一审法院也只从棠中公司处扣划了40多万元到案款账户，并未支付给刘蕊羽。二、按照民事调解书的内容，仍然有30多万元未扣划至法院案款账户，棠中公司要求刘蕊羽返还70多万元是不成立的。三、棠中公司列举的事实与一审查明的事实是矛盾的，一审判决在认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

棠中公司向一审法院起诉请求：判令刘蕊羽返还工程款774582.40元并负担诉讼费、保全费和其它费用。刘蕊羽向一审法院反诉请求：判令棠中公司支付因迟延履行调解书确定的付款义务所产生的资金利息（至反诉之日为522499元，计算至付清全款之日止），支付工程增量款95833元，并负担反诉费用。

一审法院认定事实：2006年3月15日，棠中公司与刘蕊羽签订建筑安装工程内部承包合同，棠中公司将其承包的位于成都市青白江区的长宁小区毓秀苑工程施工图内的全部施工项目发包给刘蕊羽，工程建筑面积约14300平方米，承包方式为包工包料，承包价款按建筑面积每平方米520元计费。

长宁小区新居工程包括上林苑、竹雅居、毓秀苑、留香苑四个单项工程，建筑面积约55530平方米，建筑结构为砖混结构。长宁小区新居工程于2007年10月竣工验收合格。

刘蕊羽因与棠中公司之间的工程款纠纷，于2008年1月15日向本院提起诉讼，经一审法院调解并出具（2008）青白民初字第176号民事调解书，刘蕊羽与棠中公司在调解书中达成如下协议：一、棠中公司给付刘蕊羽工程款2646790.47元，于2008年12月30日前付132万元，2009年1月15日前付1326790.47元；二、对账清单中如有重复计算，或今后发现有遗漏未计算的往来款项，由双方据实计算。

经一审法院强制执行，刘蕊羽于2009年1月19日收款688680元，2010年2月10日收款425000元，2011年2月15日收款388100元，2012年2月24日收款404719元，合计收款1906499元。

2016年2月3日，刘蕊羽与棠中公司针对原调解书达成的调解协议形成补充协议，补充协议约定：一、长宁小区毓秀苑项目基础超深增加的工作量为212757.92元，从应付工程款中增加；二、长宁小区毓秀苑项目支出维修费242000元，从应付工程款中扣减；三、棠中公司因另案支出的律师费23880元，由刘蕊羽承担，从应付工程款中扣减；四、以上增减费用，经与法院调解书确定的付款品迭后，调解书的应付工程款从2646790.47元调整为2593668.39元；五、双方如发现有其他未计算的费用或增减工程量，今后可据实计算。

一审法院另查明，成都市青白江区审计局于2015年2月13日出具长宁小区新居工程审计报告，审计送审金额39361509元，审减金额3029819元，审定金额36331690元。

棠中公司出示的漏计4笔已付工程款的证据中，2006年10月30日领款单领款5万元的领款人为李启明，刘蕊羽否认收到此款；2006年10月19日刘蕊羽出具的20万元收条，与（2008）青白民初字第176号案纳入调解对账清单中20万元的付款时间、收款人、款项用途、金额均一致，刘蕊羽质证认为已纳入原案对账，不应重复再计；2006年10月20日刘蕊羽签名的10万元借支单以及2006年7月14日刘蕊羽出具的11万元收条，未纳入原案对账，刘蕊羽质证认为该款系棠中公司、刘蕊羽及案外人黄玉林之间的债务代偿，由刘蕊羽代棠中公司向黄玉林偿还，不应视为刘蕊羽收取的工程款。一审庭审中，棠中公司的诉讼代理人李斌向刘蕊羽的诉讼代理人林楠出示了由刘蕊羽于2007年10月12日向黄玉林出具的88万元的欠条，李斌在该欠条中批注”同意从双流棠中建司在刘蕊羽工程款中扣出代付”，李斌出示该欠条后当庭收回，未向法庭提交。

一审法院认为：棠中公司将长宁小区毓秀苑建设项目分包给刘蕊羽，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，棠中公司与刘蕊羽签订的内部承包合同无效。因工程已竣工验收合格，刘蕊羽仍有权按照约定收取工程款。双方之间的工程款纠纷已经本院于2008年11月27日调解结案，现双方就遗漏未计算款项主张权利，符合调解协议的约定，应予处理。

棠中公司主张扣减4笔已付工程款，其中，李启明领款的5万元，不能证明是刘蕊羽收取或者是刘蕊羽委托李启明收取，棠中公司的主张不成立；刘蕊羽收取的20万元，与已纳入调解对账清单中的项目一致，棠中公司未举证证明对账清单中的20万元与该20万元非同一笔款，故棠中公司的主张亦不成立；另有刘蕊羽签名的10万元借支单和11万元的收条，刘蕊羽辩称系代棠中公司向黄玉林偿还，因该收款行为发生在2006年，在2008年的诉讼过程中棠中公司未提及该款扣减，在调解结案后的付款过程中，棠中公司未提及，直至双方在2016年2月3日就相关款项扣减达成的补充协议中，棠中公司亦未提及上述21万元的扣减，棠中公司的行为有悖常理，结合棠中公司、刘蕊羽、黄玉林三方存在款项往来的情形，对棠中公司扣减21万元工程款的主张，不予支持。

棠中公司主张扣减刘蕊羽未做工程项目的工程款，因双方合同约定的是面积计价而非单项计价，故棠中公司的该项主张不予支持。审计报告已于2015年2月13日出具，毓秀苑工程的实际建筑面积已经确定，棠中公司与刘蕊羽于2016年2月3日达成的补充协议中，未提出就建筑面积扣减工程款的事宜，应视为双方对原调解协议确定的工程款的认可，棠中公司现主张扣减，证据不足，不予支持。

刘蕊羽诉请棠中公司支付迟延履行调解书所确定债务之利息，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条”被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”的规定，刘蕊羽已就调解书确定的金钱给付义务申请执行，棠中公司迟延履行支付利息系其在被执行过程中的法定义务，非由新诉产生，故对刘蕊羽的该项诉请，在本案中不予处理。

刘蕊羽在补充协议中已与棠中公司就基础超深增加的工程款达成协议，应视为双方对基础超深工程款的结算，其在本案中又另行主张，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回棠中公司的诉讼请求；二、驳回刘蕊羽的诉讼请求。本诉案件受理费5773元（已减半），由棠中公司负担。反诉案件受理费4992元（已减半），由刘蕊羽负担。

本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致。

本院认为，对于棠中公司上诉提及应当扣减的四笔款项认定分述如下：1、关于5万元材料款，该领款单载明领款人系李启明，并非刘蕊羽，而棠中公司亦无其他证据佐证该笔材料款系代刘蕊羽支付的材料款。2、2006年10月19日收条所涉20万元，此笔款项发生于（2008）青白民初字第176号民事调解书形成之前，从一般生活法则及案件审理规律来看，此笔款项应当计入了民事调解书所载明的已付工程款内，且此笔款项在对账清单中也有记载。棠中公司亦无其他证据证明此笔款项与对账清单所载明的2016年10月19日20万元系不同款项。3、关于由刘蕊羽签名领取的另外两笔款项共计21万元，棠中公司的委托诉讼代理人李斌在一审庭审中认可该款项系刘蕊羽代为向案外人偿还借款。综上，棠中公司上诉提及应当扣减的四笔款项，其理由均不能成立，本院对其主张不予支持。

关于棠中公司主张应当扣减的刘蕊羽未做工程项目的工程款问题。（2008）青白民初字第176号民事调解书仅载明了棠中公司还应向刘蕊羽支付的款项数额，并未明确说明刘蕊羽应得工程款的数额以及计算方法，而之后双方达成的补充协议也仅仅是从民事调解书所确认的应付工程款数额中扣减了基础超深增加部分的工程价款及维修费用。加之补充协议形成于2016年2月10日，此时审计报告已经出具，而双方在协商达成补充协议时并未涉及棠中公司上诉提及的刘蕊羽未做工程项目；并且棠中公司与刘蕊羽签订的《建筑安装工程内部承包合同》亦约定承包价款按建筑面积每平方米520元计算。因此，棠中公司主张应当扣减刘蕊羽未做工程项目工程款的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，棠中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费11546元，由上诉人成都双流棠中建筑安新工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张菲菲

审判员　　尹　英

审判员　　夏　伟

二〇一七年五月十七日

书记员　　刘奕君