北京市西城区教育委员会与南通启益建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京02民终5587号 上诉人（原审被告）：北京市西城区教育委员会，住所地北京市西城区广安门内大街165号翔达大厦。 法定代表人：**，主任。 委托诉讼代理人：**，北京济和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1970年4月16日出生。 委托诉讼代理人：**，浙江京衡（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人北京市西城区教育委员会（以下简称西城教委）因与被上诉人**、南通启益建设集团有限公司（以下简称启益公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2022）京0102民初25998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 西城教委上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案上诉费由**、启益公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.**是否属于“实际施工人”真伪不明，本案基本事实不清。一审法院认定**与启益公司之间签订的“《工程承包履约协议书》违反了法律法规的禁止性规定，应属无效”，同时，认定“西城教委不具有直接向**付款的义务，本案纠纷并非西城教委的原因所致”。但一审判决却以上述无效合同为基础，确认**为“实际施工人”，判决西城教委直接向其支付全部工程款项。**是否实际施工情况并未查清。2.建设工程未全部完工。退一步讲，即便认定**进行了实际施工，但事实是涉案工程至今施工并未全部完成。因此，在未完成全部施工前，无论是承包人或“实际施工人”**，均无权要求西城教委支付全部工程款项。3.工程存在严重质量问题。涉案的施工项目墙体外立面大面积开裂，卫生间瓷砖大面积空鼓、脱落等质量问题严重，存在安全隐患，多次通知启益公司维修，至今仍未修缮，故无权要求支付剩余款项。 **辩称，同意一审判决，不同意西城教委的上诉请求。整个工程自始至终是**在施工，长达几年时间，西城教委对**是实际施工人是明知的。涉案工程已竣工、结算，欠款金额清晰。工程质量不存在问题，且2年质保期已过。西城教委长期拖欠工程款，即使维修也与其应支付的工程款无关。 启益公司辩称，同意一审判决。西城教委所述施工存在质量问题与本案无关，已超过2年保修期。 **向一审法院起诉请求：1.启益公司立即支付工程款58849338.02元及利息（以58849338.02元为基数，自2022年4月1日起至实际付款时止，按一年期贷款市场报价利率计算）；2.西城教委对第一项诉讼请求中的启益公司的付款责任在未付工程款（59503880.70元〔含南通公司管理费〕）内承担连带责任；3.本案诉讼费用***公司、西城教委承担。 一审法院认定事实：一、2014年12月28日，启益公司（承包人）与西城教委（发包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工专业承包合同》，约定：***公司承包施工西城教委发包的“***中学改扩建工程（一期工程）”项目，计划竣工日期2016年3月3日，工程采取固定单价形式，合同金额为87383216.62元。所附《专用合同条款》1.1.4.5条约定缺陷责任期限24个月，17.3.3（4）条约定工程竣工验收合格后承包人提交竣工结算报告，经发包人委托审价机构审定后30日内一次付至结算价款的95%，结算价款的5%作为质量保证金缺陷期满后结清。 二、2015年1月6日，启益公司（甲方）与**（乙方）签订《工程承包履约协议书》，双方约定“***中学改扩建工程（一期工程）”项目由**负责施工，合同价款约87383216.62元；施工过程中，启益公司有权对施工、安全等技术方案进行指导和审核，并进行工程管理；启益公司按1.1%的标准收取管理费。 一审法院诉讼中，启益公司认可**在起诉书所陈述的事实，认可案涉工程由**实际施工。 三、2020年12月30日，案涉工程经验收合格。2022年3月31日，经各方审定后确定案涉工程审定金额为133780761.25元。一审庭审中，**主***教委已经向启益公司支付工程款74276880.55元，尚未向启益公司支付的工程款为59503880.70元。西城教委则主张除上述款项外尚有另外一笔付款，但未提交证据予以证明。 2022年4月10日，启益公司与**签署《分包结算单》，载明：结算金额为132309172.88元，甲方已付73459834.86元，尚需支付58849338.02元。一审法院庭审中，启益公司与**均确认，要求西城教委将未向启益公司支付的款项59503880.70元全部支付至**处，然后由**与启益公司另行结算管理费。 四、另，一审法院本案庭审辩论终结后、宣判前，**向一审法院提交申请书，申请撤回对启益公司的诉讼请求，将本案诉讼请求明确为要求西城教委向**支付未付工程款59503880.70元，并申请将启益公司在本案中的诉讼地位由被告变更为第三人。 一审法院认为，启益公司与西城教委签署的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工专业承包合同》，未违反法律、法规强制性禁止性规定，应属有效。**与启益公司签署《工程承包履约协议书》后，启益公司将其承包的案涉工程全部交由**实际施工，双方之间系转包关系，《工程承包履约协议书》违反了法律法规的禁止性规定，应属无效。**系案涉工程的实际施工人。 根据法律规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。当事人签署的建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。案涉工程已经竣工验收合格，现**以实际施工人身份要求发包人西城教委在未付工程款范围内承担付款责任，于法有据。 关于西城教委的未付工程款数额。案涉工程审定的金额为133780761.25元。**主***教委已付工程款数额为74276880.55元，西城教委虽抗辩除此之外还有另外一笔付款，但未提交证据证明。故认定西城教委的未付款项数额为59503880.70元。现**以实际施工人身份要求西城教委向其支付上述未付全部款项59503880.70元，启益公司对此亦表示同意，故对**的该项诉讼请求予以支持。 关于**在本案庭审辩论终结后、宣判前，撤回对启益公司的诉讼请求及要求将启益公司的诉讼地位由被告变更为第三人的申请。一审法院认为，**在宣判前撤回部分诉讼请求，属于其对诉讼权利的自由处分，亦不违反法律规定，对此不持异议。关于变更当事人诉讼地位的申请，鉴于庭审辩论已经终结，不予准许。还需明确，**与西城教委之间并无合同关系，在本案起诉之前，西城教委不具有直接向**付款的义务，本案纠纷并非西城教委的原因所致。鉴于**在本案中撤回了对启益公司的诉讼请求，故本案的诉讼费、保全费应由**自行负担。另，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。判决：一、自判决生效之日起七日内，北京市西城区教育委员会支付**工程款59503880.70元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果西城教委未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院审理中，西城教委围绕其上诉请求提交2023年2、3月份拍摄的学校施工楼内外照片6张，证明目前施工的墙体外立面开裂，卫生间瓷砖空鼓、脱落，施工存在质量问题。**的质证意见为：我方也是近期才了解到外墙皮脱落，瓷砖开裂的原因我们并不清楚，案涉工程已经验收合格，办理了结算，不认可证明目的，照片反映的也是细微问题。启益公司的质证意见为：涉案工程于2020年12月30日已经验收合格，质保期2年已过。外墙有烟道，烟道设计不合理，工程不存在质量问题。除上述事实外，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点有二，一是**是否属于实际施工人；二是涉案工程是否未施工完毕及存在质量问题，上述情形能否成为拒付工程款的理由。 焦点一，启益公司与西城教委签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工专业承包合同》依法成立，合法有效。而启益公司与**签订的《工程承包履约协议书》，由于启益公司将涉案的全部工程交由**实际施工，故双方之间系转包关系，上述协议因违反法律的强制性规定，应属无效。一审法院根据本案证据对各方之间签订合同效力的审查认定正确。结合本案现有证据，上述合同、协议、竣工验收记录、分包结算单及各方陈述，一审法院认定**为实际施工人并无不当。 焦点二，西城教委称涉案工程尚未施工完毕，但就此主张并未提供证据，且与竣工验收相关证据不符，本院不予采信。其另称施工质量存在问题，并提供部分照片。应当指出，如西城教委认为涉案工程存在质量问题，属工程质量保修范围，其以此拒付工程款的辩解，本院不予支持。一审法院综合本案证据确定的应付工程款主体及数额正确，本院不持异议。 综上所述，西城教委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费336046元，由北京市西城区教育委员会负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　艾　明 审 判 员　　刘　洁 审 判 员　　孟　龙 二〇二三年六月二十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　***