某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙08民终810号

上诉人（原审被告）：***，男，1960年5月17日出生，汉族，住浙江省上虞市。

委托诉讼代理人：厉海波，浙江曹娥江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年11月25日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。

委托诉讼代理人：周建华，浙江兴衢律师事务所律师。

原审被告：浙江盛泰建筑工程有限公司。住所地：浙江省衢州市衢江区浮石街道徐家坞村排门山3号。

法定代表人：方世清，系该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告浙江盛泰建筑工程有限公司（以下简称“盛泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2014）衢柯民初字第553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将工程认定为非法转包并认为上诉人系实际施工人错误。2010年4月8日盛泰公司出具的《授权委托书》明确该工程实际施工人为朱某，盛泰公司同意将三期工程款直接汇入朱某个人账户。2011年4月28日再次出具《证明》将工程款汇入朱某个人账户。且（2014）衢柯民初字第333号民事判决书中认定了无论是被上诉人工程款还是浙江衢州华晨房地产开发有限公司（以下简称“华晨公司”）工程款均由朱某个人签收或出具证明直接领取。故上诉人与被上诉人签订《承包合同》是履行职务的代理行为。二、一审因事实认定错误导致适用法律错误，应适用委托代理的法律规定。即使认定非法转包、分包，那么作为出借资质的转包人盛泰公司同样应承担最终责任。三、一审程序违法。一审开庭时合议庭未全员出庭。《内部承包合同书》并未经过证据交换即作为认定事实的依据。且经上诉人申请，朱某在一审中仍未出庭，二审时朱某又作为证人出庭作证不符合法定程序。一审判决具有地方保护色彩。

***辩称，一、一审认定事实清楚，工程的实际施工人是***，作为一个大型工程，凭借《证明》和《授权委托书》不能证明实际施工人为朱某。二、应由***承担责任，而非盛泰公司。三、一审程序合法。开庭程序符合法律规定，《内部承包合同书》经过举证质证程序，一审中朱某未被追加为被告并不违反法定程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

盛泰公司未向本院陈述意见。

***向一审法院起诉请求：要求***支付工程款707133.1元，由盛泰公司对该款项承担连带责任。

一审法院认定事实：一、关于涉讼工程施工的相关事实。华晨雍景柯苑三期工程原由案外人东方公司承建，后东方公司与发包人华晨公司解除合同，华晨公司又与盛泰公司签订《建设工程施工合同》，将后续工程发包给盛泰公司。2010年4月8日，盛泰公司（合同甲方）与***（合同乙方）签订《内部承包合同书》一份，约定：“本合同承包范围以甲方与建设单位签订的工程施工合同为准，乙方应履行甲方在该合同中应履行的全部施工内容；乙方应承担本工程施工包括但不限于工程质量、施工安全、工期等工程施工的全部风险和法律责任；本工程承包方式：乙方包工包料，项目独立核算、自负盈亏，甲方按总造价计取2%的建筑管理费，建筑税金乙方自理，工程开工至竣工验收交付使用期间，工程所需费用由乙方自行筹措解决；乙方因承包工程施工所雇请人员的工资、社会保险费用、安全事故、工伤赔偿等费用由乙方自行承担，甲方代为垫付的，甲方有权在甲乙双方结算款中扣除；乙方对外采购建筑材料、租赁建筑施工设备所发生的费用由乙方自行承担……”。同年5月7日，***（合同甲方）与***（合同乙方）签订《承包合同》一份，约定：“甲方将本公司承建的华晨雍景柯苑三期工程1-39＃房的水电安装及有关文明、标准施工作业发包给乙方；水电安装工程承包价按直接费±材料差价下浮10%（税金、管理费、劳保费等所有费用由甲方承担）；付款方式：①基础部分工程分两次支付，第一次完成1-19幢至±0.000验收合格经审核10天内支付完成工程量65%的工程款；第二次完成20-38幢至±0.000验收合格经审核10天内支付完成工程量65%的工程款。②±0.000以上按形象进度支付月度工程款，甲方收到乙方完成产值报表经审核10天内支付当月形象进度工程量70%的进度工程款。③工程竣工验收合格经审核后30天内支付至合同总造价的80%。④其余款项待工程竣工结算经审计后60天内付至总工程款造价的95%。⑤另余款5%留作保修金（其中安装保修期满两年一周内支付5%）。因原施工单位东方公司已进场施工，***与原施工人员于2010年5月5日进行交接并签订水电班组交接结点确认单。2012年3月13日，华晨雍景柯苑三期工程经衢州市柯城区建筑工程质量监督站验收合格。二、关于涉讼工程款的相关事实。在案件诉讼过程中，***申请对其完成施工部分的工程造价进行鉴定，一审法院予以准许。2017年1月19日，衢州市联合工程咨询有限公司出具鉴定结论，***施工部分工程造价为1858321元。***自认收到工程款1036300元。

一审法院认为，案件主要争议为承担付款义务的主体问题。***主张其与盛泰公司系内部承包合同关系，作为盛泰代理人与***签订承包协议，应由盛泰公司承担法律责任。一审法院认为，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。本案中，***自认其与盛泰公司未签订劳动合同，盛泰公司未为其缴纳社保，未向其发放工资，无证据证明双方之间存在劳动关系。况且，从双方签订的《内部承包合同书》内容来看，约定“乙方应承担本工程施工的全部风险和法律责任；本工程承包方式乙方包工包料，项目独立核算、自负盈亏……”等等，无从体现盛泰公司在资金、技术、设备、人力等方面给予了支持，故双方签订的《内部承包合同书》实际系非法转包的性质，应认定为无效，***的前述主张，不予采信。***又将涉讼工程分包给没有取得建筑施工企业资质的***个人承包施工，双方签订的《承包合同》亦属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现***要求***支付工程价款，于法有据，予以支持。关于工程款的具体数额，根据鉴定结论涉讼工程总造价为1858321元，参照承包合同约定的下浮10%后为1672488.9元，再扣除***自认已收到工程款为1036300元，剩余636188.9元。***主张其已垫付相关税费50140.2元，应当返还的问题，因***提交的付款凭证均为复印件，付款方为盛泰公司，不足以证明系其支付，故不予采信。***提出***应按照工程款下浮10%后的剩余款项的8.5%承担税费的主张，未提交证据予以证明，亦不予采信。***要求盛泰公司承担连带责任的诉请，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，***主张的诉讼请求部分合理。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、***于判决生效之日起三十日内支付***工程款636188.9元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10871元，公告费650元，合计11521元，由***负担1581元，***负担9940元；鉴定费20804元，由***负担10402元，***负担10402元，均于判决生效之日交纳。

本院二审期间，***申请本院调取（2014）衢柯民初字第333号案卷中相关证据材料：1.2010年4月8日盛泰公司向华晨公司出具的《授权委托书》复印件一份，认为委托书中明确载明朱某为实际施工人，该份对外的委托书效力应高于对内的《内部承包合同书》的效力，结合（2014）衢柯民初字第333号案件中收款收据均由朱某经手，故项目实际施工人为朱某而非***；2.2011年4月28日盛泰公司向华晨公司出具的《证明》复印件一份，载明朱某为公司负责人，因其并非法定代表人、股东、员工，应认定为实际施工人。***质证认为，1.对证据一的真实性没有异议，但不能达到***的证明目的。该工程实际挂靠在朱某负责的盛泰公司，证明是为***承包工程方便出具的；2.对证据二的真实性没有异议，但对证明对象有异议。2011年公司出现经营危机，往朱某个人账户走账是防止工程款被其他公司债权人划走。该组证明并不能证明实际施工人为朱某。

***申请了证人朱某出庭作证，拟证明***是工程的实际施工人。***质证认为，朱某的证言不具有真实性，应根据《授权委托书》和《证明》来认定事实。

盛泰公司未提出质证意见，亦未向本院提供新的证据材料。

本院认证如下：1.双方对《授权委托书》及《证明》的真实性没有异议，本院予以确认。但上述两组证据只能证明朱某在工程中实际控制工程款项的情况，不能达到上诉人的证明目的，本院对此不予确认；2.朱某作为证人出庭作证，因其参与过工程的相关事务，关于其当庭所作的证言，本院将结合其他证据材料综合分析认定。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，实际施工人是指转包或者违法分包情况下进行工程实际施工的承包人，包括转承包人、违法分包的承包人、挂靠承包人，不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、合法承包劳务作业的承包人。***认为根据盛泰公司出具给华晨公司的《授权委托书》及《证明》可认定朱某为实际施工人，故其虽与盛泰公司签订《内部承包协议》，但应认定为已被撤销，并未实际履行。本院认为，尽管《授权委托书》和《证明》中载明朱某为实际施工人或负责人，且约定了华晨公司支付的工程款项由朱某经手，但在无其他相关证据的情况下，不能以此直接认定朱某为项目实际施工人。从华晨公司与盛泰公司签订的《建设工程施工合同》、盛泰公司与***签订的《内部承包合同书》等材料中可以反映出朱某均以盛泰公司委托代理人的身份签字。且《授权委托书》出具的时间与签订《内部承包合同书》的时间为同一日，若依照***的观点，盛泰公司在同一日确既确认朱某为实际施工人又与***签订《内部承包合同书》显然不符合常理。故***并无充分证据证明《内部承包合同书》未实际履行且朱某为实际施工人。关于工程的性质及效力问题。***并无相关证据证明其与盛泰公司之间存在劳动合同关系，且《内部承包合同书》中又有乙方（***）风险自担、包工包料、自负盈亏及支付建筑税金和建筑管理费的约定，故该工程名为内部承包实为非法转包。一审认定***系本案无效项目承包合同的实际施工人并无不当。同样，实际施工人***将部分工程分包给没有取得建筑施工企业资质的***个人承包施工，《承包合同》亦属无效。***与***之间关于水电安装工程的《承包合同》未加盖盛泰公司印章，***主张其系以代理人身份与***订立合同的没有任何证据支持，不能成立。如前所述，盛泰公司与***之间系非法转包关系，而非工程内部转包给***施工。***作为实际施工人又与***签订《承包合同》。非法转包和违法分包的建设施工合同虽然无效，但本案工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付相应工程价款的，应予支付。根据合同相对性原理及权利与义务相一致原则，一审法院根据工程造价鉴定结论判令***个人承担付款责任符合法律规定，***要求盛泰公司承担连带责任无事实和法律依据。至于一审法院审理程序是否违法的问题。经本院核实，一审在合议庭开庭、证据交换等方面符合法律规定，并未出现***所述相关程序违反法律规定的情形，审理程序均符合相关法律规定。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10162元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　祝志昌

审 判 员　程顺增

审 判 员　郑慧芳

二〇一七年八月三十一日

法官助理　徐　琦

书 记 员　毛树曦