泰安市鲁中建设总公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁14民终407号

上诉人（原审被告）：泰安市鲁中建设总公司，住所地山东省泰安市岱岳区天平办事处特大桥南。

法定代表人：李光同，总经理。

委托诉讼代理人：王家琦，山东众成清泰（泰安）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年2月25日出生，汉族，住山东省济南市历下区。

委托诉讼代理人：戚桂花，山东泰山蓝天律师事务所律师。

原审被告：泰安市鲁中建设总公司滨州建设开发分公司，住所地山东省滨州市黄河三路510号。

主要负责人：金洪彬，经理。

原审被告：金洪彬，男，1963年10月27日出生，汉族，住吉林省舒兰市。

上诉人泰安市鲁中建设总公司（以下简称鲁中公司）因与被上诉人***及原审被告泰安市鲁中建设总公司滨州建设开发分公司（以下简称鲁中公司滨州分公司）、金洪彬建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2021）鲁1426民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鲁中公司上诉请求：1.撤销（2021）鲁1426民初1294号民事判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审；2.本案一审诉讼费、上诉费由***承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，***证据不足以证实合同的交易过程，存在恶意虚构事实转嫁债务的风险。1.一审中，***提交的ＡＴＭ机转账小票共计20万元字迹无法辨认，庭审中审判员根本没有组织质证，判决却认可了该笔转账，明显没有查清最基本的事实;2.除去上一项20万元的转账无法举证外，另外的18万元为证人陈某转账，不是***本人转账，一审仅凭证人的转账和证言就认定了该笔交易，明显违反了证据规则的基本要求，而且，证人是被上诉人的亲属，其证言的证明效力也是有限的;3.除去上述两项外，***还自称转给了金洪斌5万元，加上前两项的转账，共计43万元，而据其所提交的合同为40万元，根本无法对应，***自己的陈述都相互矛盾;4.而且，***自己的转账都是由其自己名下银行卡转出，却自称无法取得证据，***有隐瞒事实的嫌疑，根本无法举出相关证据。综上所述，***根本无法举出充足的证据证明交易的事实，收据、转账、判决数额无法一一对应，一审法院根本没有查清案件事实，作出了错误的判决，为维护鲁中公司的合法权益，望判如所请。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***一审提交的ＡＴＭ机小票能够证明转账20万，再加上证人陈某转账18万，总计38万的事实。另外，***总共支付给金洪彬38万的事实与***一审提交的多次催要38万元的短信记录内容相符。故金洪彬和鲁中公司滨州分公司确实收取了***38万元的保证金和管理费。鲁中公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。

鲁中公司滨州分公司未发表陈述意见。

金洪彬未发表陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决鲁中公司滨州分公司、鲁中公司、金洪彬返还30万元保证金及预收的10万元管理费，并按照中国人民银行同业间拆借利率向其支付经济损失至实际支付之日止；2.诉讼费、保全费用由鲁中公司滨州分公司、鲁中公司、金洪彬承担。

一审法院认定事实：2016年2月3日，***（乙方）与鲁中公司滨州分公司（甲方）签订《土建劳务分包合同》，合同约定：工程名称为隆福湾1、2期工程；工程地点为平原县坊子乡；承包方式为劳务扩大；建筑面积为11万㎡，工程结构为框剪、框架；承包范围为主体、二次结构；工程价格按照建筑平米固定劳务报酬单价500元/㎡；甲方按工程总造价收取5%现场服务管理费，5%管理费按总承包大合同付款每次按比例扣除；工程履约保证金100万元，乙方在签订合同同时缴纳工程履约保证金30万元，同时进场搭建临时建设，2016年2月25日开工时交剩余70万元，主体封顶验收合格后一次性退还等内容。同日，金洪彬向***出具收据两份，收据1，内容记载：人民币叁拾万元整，￥300000元，今收到平原项目合同保证金，收款单位鲁中公司滨州分公司，经手人：金洪彬，2016.2.3；收据2，内容记载：人民币壹拾万元整，￥100000元，提前预收项目管理费，收款单位鲁中公司滨州分公司，2016.2.3。两份收据中均盖有鲁中公司滨州分公司的印章。之后，***分多次给付鲁中公司滨州分公司保证金及管理费共计380000元。另，鲁中公司滨州分公司至今未能将合同记载的隆福湾小区建设项目交给***施工，该项目至本案一审开庭审理时仍未开工建设。

一审法院认为，鲁中公司滨州分公司与***签订《土建劳务分包合同》，将平原县坊子乡隆福湾1、2期土建劳务工程承包给不具有承包建设工程劳务工作资质的***进行施工，根据法律规定，该合同应为无效合同，合同签订后，鲁中公司滨州分公司也并未将该工程实际交付***，未按合同约定履行合同义务，***支付的保证金及管理费，鲁中公司滨州分公司理应返还;***提交的合同、收据、***与鲁中公司负责人的短信记录及部分打款记录等证据可相互印证，证明被告鲁中公司滨州分公司收取了原告保证金及管理费380000元。鲁中公司滨州分公司系鲁中公司依法设立并经相关行政部门核准登记的分支机构，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条规定，***主张的保证金及管理费，应由鲁中公司及鲁中公司滨州分公司共同承担返还责任。***要求鲁中公司及鲁中公司滨州分公司自2016年9月份起按照中国人民银行同业间拆借利率向其支付资金占用期间的利息损失至实际支付之日止，庭审中，***陈述其实际支付的保证金及管理费共计380000元，该款项于不同日期分多次支付，且***提交的证据不能确定380000元最终的给付日期，故***要求自2016年9月份起计算利息损失没有事实依据，其主张的利息损失应以380000元基数，自主张之日（即2021年5月6日）起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止。金洪彬系鲁中公司滨州分公司的负责人，其与***签订的《土建劳务分包合同》及向***出具的收款收据中，均盖有鲁中公司滨州分公司的印章，其行为应属于职务行为，其行为后果应由鲁中公司滨州分公司承担，故***要求金洪彬共同返还所诉保证金及管理费的诉求，一审法院不予支持。鲁中公司滨州分公司、金洪彬经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。综上所述，鲁中公司滨州分公司、鲁中公司应共同返还***保证金、管理费共计380000元，并支付经济损失，该损失应以380000元为基数，自2021年5月6日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止。依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、鲁中公司滨州分公司、鲁中公司于一审判决生效之日起十日内共同返还***保证金、管理费共计38万元及利息损失（以38万元为基数，自2021年5月6日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，保全费2620元，均由鲁中公司滨州分公司、鲁中公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交ATM机转账小票三张，证明向金洪彬转账20万元的事实。经质证，鲁中公司认为：第一，对该证据一审的质证程序有异议，因为在一审庭审笔录第六页显示一审审判长已经明确表示提交的ATM机转账小票三份因清晰度不够，字迹无法辨认，请***收回，不组织质证。后***提交该份证据后，鲁中公司并没有收到该份证据的复印件并且予以质证；第二，对该证据的真实性不予认可，首先是原件依然不清楚，无法显示是***本人账号转给金洪彬。***称其他两份转账是其朋友转出，也没有相关证据予以证实。鲁中公司滨州分公司、金洪彬未发表质证意见。对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，鲁中公司滨州分公司与无相应资质的个人***签订的《土建劳务分包合同》因违反法律强制性规定而无效，且该合同未实际履行，鲁中公司滨州分公司负责人基于该合同收取的保证金及管理费，相关责任人应予返还。***为证明其实际付款的事实，提交了鲁中公司滨州分公司出具的两份收据、手机短信催款记录、***和陈某的银行个人明细对账单，陈某一审亦出庭作证证实***通过其给付金洪彬转账18万元的事实，二审***提交3份ＡＴＭ转账小票证明其向金洪彬转账20万元的事实，上述证据能够相互印证，已达到高度盖然性的证明标准，证实基于涉案合同***已实际支付38万元的事实。鲁中公司虽然对***提交的上述证据提出异议，但无相反证据予以推翻。综合本案当事人举证、质证及陈述，一审法院判令鲁中公司滨州分公司、鲁中公司共同承担返还涉案保证金和管理费并支付相应利息损失的责任，有事实和法律依据，并无不当，应予维持。鲁中公司认为一审认定事实不清、***证据不足以证实合同的交易过程、存在恶意虚构事实转嫁债务风险的上诉意见，无证据证明，本院不予支持。

综上所述，鲁中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人泰安市鲁中建设总公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张忠星

审 判 员　高振平

审 判 员　马丽华

二〇二二年三月二十五日

法官助理　孔祥龙

书 记 员　姚珍然