某某、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫01民终19998号

上诉人（原审被告）：***，男，满族，1980年4月4日出生。

委托诉讼代理人：张建伟，河南九同律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1948年6月23日出生。

原审被告：李厚永，男，1962年11月1日出生。

原审被告：河南省华美龙路桥房建工程有限公司。

法定代表人：马金安，经理。

委托诉讼代理人：孟凯，河南郑韩大有律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏孟韩，河南郑韩大有律师事务所律师。

原审被告：郑州双湖置业有限公司。

法定代表人：李刚强，执行董事。

委托诉讼代理人：李琳，公司员工。

委托诉讼代理人：校胜杰，公司员工。

原审被告：郑州康桥房地产开发有限责任公司。

法定代表人：曹军领，执行董事。

委托诉讼代理人：郭学献，公司员工。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告李厚永、河南省华美龙路桥房建工程有限公司（以下简称华美龙公司）、郑州双湖置业有限公司（以下简称双湖公司）、郑州康桥房地产开发有限公司（以下简称康桥公司）民间借贷纠纷一案，不服新郑市人民法院（2019）豫0184民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张建伟，被上诉人***，原审被告华美龙公司的委托诉讼代理人苏孟韩，双湖公司的委托诉讼代理人李琳，康桥公司的委托诉讼代理人郭学献，到庭参加询问。原审被告李厚永经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销（2019）豫0184民初369号民事判决第二项，改判***承担40万的保证责任或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，***未在下列债务中的保证期限内要求***承担保证责任，***的保证期限已经过，***不应承担保证责任。***为李厚永借***款项保证的借款日期、金额、借款期限、保证期限如下：1、2014年01月04日，金额为100万，借款期限为5个月，还款期限截止到2014年6月4日，保证人***的保证期限分别为6个月应从2014年6月5日计算至2014年12月5日；2、2014年08年03日，金额为100万，借款期限为6个月，还款期限截止到2015年2月3日，保证人***的保证期限分别为6个月应从2015年2月3日计算至2015年8月3日；3、2014年08月12日，金额为40万元，借款期限为6个月，还款期限截止到2015年2月12日，保证人***的保证期限分别为6个月应从2015年2月12日计算至2015年8月12日；4、2014年10月13日，金额为60万元，借款期限为6个月，还款期限截止到2015年4月13日，保证人***的保证期限分别为6个月应从2015年4月13日计算至2015年10月13日。在上述保证期限内，***从来没有要求***就上述借款承担保证责任，因此依据《中华人民共和国保证法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，***不应承担上述借款的保证责任。二、一审法院认定“***在***保证期限内向***进行催要”事实错误。1、本案没有任何证据证明***在上述1-4项借款的保证期限内向上诉人进行催要；2、事实上***也从来没有在上述1-4项借款的保证期限内向保证人进行过催要。三、下列债务***在保证期限内承担了50万元的保证责任，***应承担剩余40万元的保证责任。2015年04月02日，李厚永借***90万元，借款期限为6个月，担保人系***。该借款的还款期限为2015年10月2日，保证人***的保证期限为6个月应从2015年10月2日计算至2016年4月2日。2015年11月份左右，***因所借款项无法追回，就联系***要求***寻找李厚永还款，否则就要起诉***。因***也无法联系李厚永，***就咨询律师才得知上述1-4项借款已经超过了保证期限，但2015年04月02日90万元的借款仍在保证期限内，无奈***就代替李厚永还款给***50万元。因此，依据担保法的规定，对于该笔借款，***应承担保证责任，扣除已经支付的50万元，***应对剩余的40万元及利息承担保证责任。四、一审法院认为***在2015年11月仍在支付涉案借款利息，并以此认为***对全案借款承担担保责任的认定违反《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条的规定。五、本案所涉借款属于非法吸收公众存款罪所认定的赃款，该借款或赃款的追缴程序已经由生效的（2017）豫0184刑初680号刑事判决第四项予以确定和解决，***作为受害人的损失应通过该赃款追缴程序实现，因此***本次诉讼与刑事判决所确认的追缴程序重复。综上，一审法院认定事实不清、错误，判决***对390.05万元债务承担连带还款责任错误，请二审法院查明事实后依法予以判决。

***辩称，***的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。***一直不间断找过***要钱，***的责任未免除。

华美龙公司、康桥公司、双湖公司未发表意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令李厚永、华美龙公司、双湖公司、康桥公司、***归还其本金430万元、40个月未付利息334万元，共计774万元；2、由李厚永、华美龙公司、双湖公司、康桥公司、***承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：1、2014年1月4日，李厚永为***出具借条一份，内容为“借条今借到***现金壹佰万元整。（￥1000000.00）（此款用期五个月）以银行转账到账日期为凭借款人李厚永担保人***2014年1月4日”。2、2014年8月3日，李厚永为***出具借条一份，内容为“借条今借到***现金壹佰万元整。（￥1000000.00）（此款用期6个月）借款人李厚永担保人***2014年8月3日”。3、2014年8月12日，李厚永为***出具借条一份，内容为“借条今借到***现金肆拾万元整。（￥400000.00）（此款用期6个月）借款人李厚永担保人***2014年8月12日”。4、2014年8月12日，李厚永为***出具借条一份，内容为“借条今借到***现金壹拾万元整。（￥100000.00）（此款用期6个月）借款人李厚永2014年8月12日”。5、2014年10月13日，李厚永为***出具借条一份，内容为“借条今借到***现金陆拾万元整。（￥600000.00）（此款用期6个月）借款人李厚永担保人***2014年10月13日”。6、2015年4月2日，李厚永为***出具借条一份，内容为“借条今借到***现金玖拾万元整。（￥900000.00）（此款用期6个月）借款人李厚永担保人***2015年4月2日”。7、2015年5月7日，李厚永为***出具借条一份，内容为“借条今借到***现金贰拾万元整。此款用两个月一次性还清（￥200000.00）借款人李厚永2015年5月7日”，该借条下方备注“如李厚永不还该笔借款我愿承担壹拾万元的还款责任（￥100000.00）担保人李国栋2016.2.1”。8、2015年5月18日，李厚永为***出具借条一份，内容为“借条今借到***现金壹拾万元整。（此款用期6个月）（利息已付）借款人李厚永2015年5月18日”。

2016年9月10日，新郑市公安局对李厚永非法吸收公众存款案委托河南立信会计师事务所有限公司进行司法会计鉴定。2017年8月9日，河南立信会计师事务所有限公司作出司法鉴定许可证号为4101026的《关于李厚永非法吸收公众存款鉴定意见书》，从该意见书可知：李厚永通过***向张伟才、张子庆、张福彦、张志云、李福全、张彦钦、张志玲、李春荣、冯利荣、李中强十人共计借款430万元，该十人借款的借款金额、利息约定、利息支付情况为：2015年5月7号，借张伟才20万元，月息3%，已经支付利息3万元，担保人为李国栋；2015年5月18号，借张子庆5万元，月息3%，已经支付利息0.75万元，担保人为***；2015年5月18号，借张福彦5万元，月息3%，已经支付利息0.75万元，担保人为***；2014年10月13号，借张志云20万元，月息2.5%，已经支付利息6万元，担保人为***；2014年10月13号，借张伟才20万元，月息2.5%，已经支付利息6万元，担保人为***；2014年10月13号，借李福全20万元，月息2.5%，已经支付利息6万元，担保人为***；2015年4月2号，借张彦钦30万元，月息3%，已经支付利息6.3万元，担保人为***；2015年4月2号，借张志玲30万元，月息3%，已经支付利息6.3万元，担保人为***；2015年4月2号，借李春荣10万元，月息3%，已经支付利息2.1万元，担保人为***；2015年4月2号，借冯利荣20万元，月息3%，已经支付利息4.2万元，担保人为***；2014年1月4号，借李中强100万元，月息2%，已经支付利息42万元，担保人为***；2014年8月3号，借李福全40万元，月息2.5%，已经支付利息14万元，担保人为***；2014年8月3号，借张志玲60万元，月息2.5%，已经支付利息21万元，担保人为***；2014年8月12号，借张志玲40万元，月息2.5%，已经支付利息14万元，担保人为***；2014年8月12号，借冯利荣10万元，月息2.5%，已经支付利息3.5万元，担保人为***；以上借款，均为先付息，利息支付至2015年10月31日，共支付利息135.90万元，未偿还净额为294.10万元，中间人为***。

上述利息均由李厚永、***支付给***后，由***再按照各出借人的出借数额分配利息。

该案在审理过程中，***自愿将利息降低为月利率2%。

一审法院另查明，1、关于河南省新郑市人民检察院指控李厚永、李德兴、***犯非法吸收公众存款罪一案，该院于2018年1月20日，该院作出（2017）豫0184刑初680号刑事判决书，该判决书认定以下事实：2013年8月至2015年10月，李厚永以挂靠华美龙公司的形式，承包了双湖公司位于新郑市××镇××及康桥溪月两个项目的主体工程，李厚永在承建上述工程期间，以资金周转困难为由，经双湖公司南龙湖大项目部副总经理***介绍后，通过李德兴和***等人宣传其高额利息回报方案，以月利率2%、2.5%、3%的高额利息为诱饵，以借款的形式面向龙湖当地村民大肆吸收资金。2015年10月份，李厚永的资金链断裂，造成村民的集资款无法兑付，给集资群众造成了重大损失，给社会造成了极其不稳定因素。经河南立信会计师事务所有限公司审计及本院核实,2013年8月1日到2015年10月31日，李厚永共面向52名不特定对象吸收资金，吸收公众存款金额为2807.025万元，还款金额320万元，未偿还借款本金2555万元；支付利息776.875万元，未偿还净额1710.15万元。其中，李厚永通过李德兴向村民22人吸收公众存款1464.5万元，还款金额140万元，支付利息410.5万元，未偿还净额914万元；李厚永通过***向村民10人借款419.15万元，支付利息125.05万元，未偿还净额294.10万元。

刑事判决认为“被告人李厚永、李德兴、***违反国家金融管理法律法规，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，该院予以支持。被告人李厚永、李德兴、***的供述和相关证人的证言以及司法鉴定意见书、相关借据等证据相互印证，能够证实被告人李厚永、李德兴、***面向不特定公众吸收存款的事实。关于被告人***及其辩护人提出的***吸收存款的对象均是***的亲属等特定对象，故不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，因被告人李厚永、李德兴、***是一个共同犯罪的整体且吸收的公众存款主要供李厚永使用，***吸收公众存款的对象针对李厚永来讲属于不特定的社会公众，***作为该共同犯罪中的一员，应对上述共同犯罪行为承担相应的刑事责任，故该院对被告人***及其辩护人的上述辩称意见不予采纳。鉴于被告人李厚永在吸收公众存款时先行支付首月利息，故计算三被告人吸收公众存款的犯罪数额应当扣除先行支付的首月利息。被告人李厚永的辩护人辩称犯罪数额中应扣除利息转本金的相应数额，但根据该案证据及庭审查明的事实，不能证实该案指控犯罪数额中存在利息转本金的情况，故该院对辩护人的上述辩称意见不予采纳。”。判决“一、被告人李厚永犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行羁押的6日应予以折抵，即从2016年10月3日起至2020年9月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳)。二、被告人李德兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳。)。三、被告人***犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二万元(罚金应于判决生效后十日内缴纳。)。四、赃款、赃物继续追缴，发还各集资参与人。”。

2、该院于2018年8月8日作出（2018）豫0184执1162号执行裁定书，以“李厚永、李德兴、***名下无房产信息、土地信息及住房公积金。经查被执行人李厚永、李德兴、***名下确无可供执行财产该局将上述执行情况如实告知第一审判庭。”为由，裁定“终结该次执行程序。待发现被执行人李厚永、李德兴、***名下有可供执行财产时，持裁定书申请恢复执行。”。

3、***庭审中自称其于2015年11月份支付给***利息50万元。

一审法院认为，该案争议的主要问题有：一、案涉借款合同的效力；二、李厚永、***、双湖公司、康桥公司、华美龙公司应否承担该案还款责任以及承担责任的方式及数额。

一、关于案涉借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据该规定第十四条规定，对于具有下列情形之一的民间借贷合同，应当认定无效：第一，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；第二，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；第三，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；第四，违背社会公序良俗的；第五，其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。据此，首先，民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对该合同效力的判断，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。该案中，李厚永因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，但***对该犯罪行为既不知情，亦未参与，且刑事判决认定***属于李厚永犯罪行为的受害人。因此，该案借款合同并不属于***与李厚永恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。同时，***依据该案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形。其次，根据该案事实，该案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。因此，该案民间借贷合同应当认定为有效合同。

二、关于李厚永、***、双湖公司、康桥公司、华美龙公司应否承担该案还款责任以及承担责任的方式及数额问题。基于前述分析，***与李厚永成立借款合同关系，因此李厚永应当承担直接向***还款的责任。根据***在案涉借条上担保人处签名的行为表示，***在该案中的地位系担保人，但又根据案涉借条上又未注明***保证方式的行为，对***的保证方式的判断，应依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定进行判断，第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”，故***对案涉借款应按照连带责任保证方式承担保证责任。案涉借款保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，***在***保证期限内向***进行催要，且***在2015年11月仍在支付案涉借款利息，故此***对作为担保人的案涉借款390.05万元仍应继续承担连带责任保证。

关于还款的数额，根据该案借条及河南立信会计师事务所有限公司作出司法鉴定许可证号为4101026的《关于李厚永非法吸收公众存款鉴定意见书》及该院（2017）豫0184刑初680号刑事判决书，案涉借款应扣除李厚永先支付的1个月利息，实际借款金额应为419.15万元，而李厚永在借款到期后未归还过上述借款，因此，该案应按照案涉借款合同履行的情况确定李厚永应当还款的数额。即李厚永应当依照借款合同的约定向***偿还借款419.15万元及其利息。虽然已经支付的部分利息中利率超过法律规定的年利率24%，但未超过法律规定的最高限额36%，对于已经支付的利息，李厚永及***均未提出异议。李厚永已经支付利息至2015年10月份，对于此后的利息，***主张的按照年利率24%计息、并支付40个月的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。至于河南立信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定许可证号为4101026的《关于李厚永非法吸收公众存款鉴定意见书》及该院（2017）豫0184刑初680号刑事判决书认定的李厚永“向村民10人借款419.15万元，支付利息125.05万元，未偿还净额294.10万元”的问题，系在计算了自2013年8月起至2015年10月31日，李厚永向***所借款项的总数为419.15万元的基础上，扣减李厚永、***已经支付利息125.05万元后得出的数额。由于刑事判决认定的还款数未包括借款利息，而作为民间借贷的出借人，其主张借款利息符合法律规定，应当受到法律保护。因此，该案还款数额仍应按照该案借款合同的履行情况认定。刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在该案民事判决执行程序中予以抵扣，属于应当在执行程序中解决的问题。

对于***要求康桥公司承担还款责任的诉讼请求，因该公司与李厚永借款无关，对***的该诉讼请求不予支持。对于***要求华美龙公司承担还款责任的诉讼请求，虽然李厚永借用华美龙公司的资质承建的双湖公司的工程，但李厚永的借款行为属于借款合同关系，与其借用资质行为没有必然的法律关系，对***的该诉讼请求，该院不予支持。对于***要求双湖公司承担还款责任的诉讼请求，虽然***为双湖公司的员工，李厚永承建了双湖公司的工程，但双湖公司明确表示没有授权***为李厚永的借款进行担保，***也没有证据证明***是代表双湖公司对涉案借款作出的保证，李厚永承建双湖公司的工程与该案的借款合同没有必然的法律关系，对***的该诉讼请求，该院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，该院判决：一、李厚永应在判决生效后十日内偿还***本金419.15万元及利息（利息以本金419.15万元为基数，按照年利率24%的标准支付40个月）；二、***对上述债务中的390.05万元承担连带还款责任，其承担保证责任后，有权向李厚永追偿。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41200元，由李厚永负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审。

本院认为，涉案借款系李厚永连续多笔借款，且有***提供担保。李厚永违反金融管理法规，向不特定人非法吸收公众存款犯罪的事实，已为生效的刑事判决确认。案涉借款系自然人之间，且数额较大，在李厚永已因借款纠纷被其他债权人提起诉讼的情形下，***作为债权人在借款期限届满后向李厚永主张权利，符合常人思维和日常生活法则，故一审判决认定***在保证期限内向李厚永进行催要的事实，符合案件事实，***关于保证期限已过，其本人对本案债务不应承担担保责任的上诉理由不能成立，依法应予驳回。

关于***上诉称涉案借款系非法吸收公众存款罪所认定的赃款，应通过追缴的程序来实现的诉讼请求，由于刑事判决认定的还款数未包括借款利息，而作为民间借贷的出借人，其主张借款利息符合法律规定，应当受到法律保护。如果刑事判决确定的退赔款发生实际退赔，可以在该案民事判决执行程序中予以抵扣，属于应当在执行程序中解决的问题。且***未提交证据证明刑事判决确定的退赔款发生实际退赔。故，***该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41200.00元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王胜利

审判员　　陈贵斌

审判员　　陈　赞

二〇一九年十月三十一日

书记员　　郏怡文