中国黑龙江国际经济技术合作公司、秦皇岛市秦龙国际实业有限公司与沈阳市公路建设开发总公司建设工程施工合同、赔偿纠纷再审民事判决书
发布日期: 2013-11-17
p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}
p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}
p.New,li.New,div.New{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}
p.NewNew,li.NewNew,div.NewNew{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}
div.Section1{page:Section1;}
黑龙江省高级人民法院
民事判决书
（2012）黑监民再字第58号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：中国黑龙江国际经济技术合作公司，住所地：***道外区。
法定代表人：周立春，该公司总经理。
委托代理人：王宇，北京市天驰律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：秦皇岛市秦龙国际实业有限公司，住所地：中华人民共和国河北省秦皇岛市海港区。
法定代表人：李晓明，该公司董事长。
委托代理人：樊勇，男，汉族。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：沈阳市公路建设开发总公司，住所地：辽宁省沈阳市沈河区。
法定代表人：李红星，该公司董事长。
委托代理人：傅星，该公司经理。
委托代理人：王辑，辽宁明格律师事务所律师。
申请再审人中国黑龙江国际经济技术合作公司（简称国际公司）、申请再审人秦皇岛市秦龙国际实业有限公司（简称秦龙公司）因与被申请人沈阳市公路建设开发总公司（简称公路公司）建设工程施工合同、赔偿纠纷一案，不服本院（2008）黑监民再字第68号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2012年5月22日作出（2011）民监字第636号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人国际公司委托代理人王宇，申请再审人秦龙公司委托代理人樊勇，被申请人公路公司委托代理人傅星、王辑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2004年10月11日，一审原告公路公司起诉至哈尔滨市中级人民法院称，公路公司与国际公司于1999年5月13日签订了《施工合同书》，合同约定：工程名称为蒙古国达尔汗至额尔登特公路工程K120+000-K184+000合同段。包括163公里处的HURRLANULLY桥和168公里处的ANGAL桥；工程施工期为：国际公司在1999年5月30日前负责办完公路公司的人员、机械设备调遣、出关等一切手续。在此前提下，公路公司必须于1999年6月20日正式开工。全部工程于2000年10竣工；工程缺陷责任期为一年，工程造价5%的质量保证金待工程缺陷责任期满后两个月内结清。工程造价根据双方同意的工程量清单单价结算工程款。合同还约定：工程预付款在签订合同以后，国际公司先拨付400万元人民币给公路公司作为工程预付款，其中，150万元人民币分两次拨给公路公司。第一笔50万元人民币在国际公司收到以承包方名义开具的银行履约保函后7个工作日内拨付，第二笔100万元人民币在公路公司的人员、设备到达施工现场后，作为材料预付款拨付给公路公司；余下的250万元人民币作为国际公司代公路公司购买新设备。此外，合同对机械设备调遣、工程材料的供应、工程质量验收等条款都作出约定。合同签订后，公路公司如约履行了义务，国际公司一再违约：工程预付款的第一笔50万元，只拨付45万元，迟延18天，超过了约定期限；第二笔100万元，1999年11月才拨付77万元，仅上述两笔就少付28万元，致使工程无法正常施工。为此，双方于1999年10月25日签订《补充合同》约定：国际公司补偿公路公司因K121-K136段交回国际公司所受损失50万元人民币；给付公路公司进场后长期不能开工所造成的管理费用损失11.73万元人民币，在2000年5月20日前支付此款，剩余的工程预付款，国际公司在2000年开工前支付此款。补充合同还约定，若双方未能履行合同条款及上述补充条款，所产生的一切损失由违约方负责。违约罚款按违约额的5%进行处罚。该补充合同签订后，国际公司仍没有如约履行。由于国际公司再次违约，所以双方于1999年12月7日和2000年3月9日又签订了两份《备忘录》。2002年4月15日，公路公司与秦龙公司签订了一份《协议》，该协议约定：2002年去蒙古国施工的资金，秦龙公司需向公路公司提供200万元人民币（签订协议三日内支付150万元，5月10日前支付50万元）。秦龙公司在6月1日开始每月垫付给公路公司10万元人民币流动资金至第一笔结算款支付为止，如因以上资金拨付影响工程正常施工，由秦龙公司负责。该《协议》签订后，国际公司、秦龙公司不能全面履行，并导致整个施工期间公路公司为其共垫付监理费71万元人民币。该工程完工后，全部工程款为2020万元人民币，国际公司、秦龙公司已给付1807万元人民币，尚欠工程款213万元人民币。依合同约定，工程完工后，国际公司、秦龙公司负有将生产设备调运回国，但其没有按约履行其应承担的义务。请求判令：国际公司、秦龙公司给付拖欠工程款213万元人民币；给付补偿费61.73元人民币；给付垫付监理费71万元人民币；给付损失赔偿金1188万元人民币；给付违约金165万元人民币；承担本案诉讼费、保全费。国际公司庭审中辩称，1、公路公司请求的213万元人民币工程款不应支持。2、公路公司请求的补偿费61.73万元人民币应相互抵消。3、公路公司请求的监理费71万元人民币不清楚。4、公路公司请求损失赔偿1188万元人民币，该损失并非国际公司造成的，国际公司无过错。公路公司开始无返还设备的要求。因此，不存在损失问题，设备不能返还是因为对出关口岸发生争议。5、国际公司不存在违约，不应承担165万元违约金。6、秦龙公司不是本案主体，公路公司无事实依据要求秦龙公司承担责任，公路公司既主张违约金又主张赔偿金不符合法律规定。此外，设备返还与赔偿不是两个法律关系，请求对公路公司的诉讼请求予以驳回。秦龙公司庭审中辩称，工程与我公司无关，与公路公司之间不存在任何合同义务。
哈尔滨市中级人民法院一审查明，1999年5月13日，公路公司与国际公司签订了《蒙古国达尔汗至额尔登特公路工程施工合同书》，主要约定：工程范围为蒙古国达尔汗至额尔登特公路工程的全部工程及其所有变更、追加等工程；工期自1999年6月20日至2000年10月竣工；工程竣工验收合格交付使用后，由公路公司负责工程缺陷责任期一年，缺陷责任期内，公路公司负责缺陷修复并承担缺陷修复的一切费用；工程造价5%的质量保证金待工程缺陷责任期满后两个月内结清；工程实行单价承包合同，根据双方同意的工程量清单单价结算工程款；工程预付款400万元，其中一笔约50万元在国际公司收到以承包方名义开出的银行履约保函7个工作日内拨付，另一笔约100万元在公路公司的人员、设备到达施工现场后，作为材料预付款拨付，剩余约250万元作为国际公司代公路公司购买新设备款，如有剩余，在公路公司进入工地后支付给公路公司；工程进度拨款依据工程进度按月拨付；公路公司机械设备的调遣（从出发地到施工现场）费用全部由国际公司承担，并负责办理一切手续，其它调遣费用由公路公司承担。同年5月24日，中国银行沈阳市分行向国际公司出具《工程履约保函》。同年5月28日，国际公司授权人李晓明向公路公司出具《承诺函》，承诺由国际公司承担新增的配碎石设备的设备款中的15万元，其余设备款由公路公司负责，设备产权归公路公司。合同履行中，公路公司按约定履行了义务，国际公司未能按期拨款，工程无法正常施工。同年10月25日，公路公司与国际公司签订《补充合同》，约定：国际公司补偿公路公司因交回K121－K136段所受损失50万元（工程结束后给付公路公司）；国际公司为公路公司购买一台价值5至6万元的吉普车，产权归公路公司；国际公司在2000年5月20日前给付公路公司进场后长期不能开工造成的管理费损失11.73万元；剩余的工程预付款，国际公司应在2000年开工前支付；如双方未能履行合同条款及上述补充条款，一切损失由违约方负责，违约罚款按违约额的5%进行处罚。该《补充合同》签订后，国际公司未如约履行。1999年12月27日和2000年3月9日，双方又签订两份《备忘录》，对机械设备及实验室设备的提供、材料的购买等相关事项做出了约定。工程施工中，国际公司为公路公司购买一辆价值47952.38元的吉普车。该工程于2002年10月18日完工，2003年10月18日验收合格，工程总价款共计20209036.74元，国际公司已支付18070187.99元，尚欠工程款2138848.75元。
2004年7月公路公司向原审法院提起诉讼，要求国际公司返还设备。经原审法院调解，双方达成协议,国际公司同意在2004年9月30日前完成办理公路公司设备回国的合同义务，所需费用由公路公司承担。该调解书正在执行中。公路公司在境外的设备由自有设备和租赁设备两个部分组成。原审法院委托会计师事务所和资产评估事务所对公路公司主张的自有设备折旧损失和租赁设备损失进行了鉴定，结论是公路公司设备损失共计7600474.61元。
哈尔滨市中级人民法院一审认为，公路公司与国际公司签订的《施工合同书》、《补充合同》及《备忘录》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，上述合同合法有效。(1)关于秦龙公司是否应承担责任问题。本案《施工合同书》系公路公司与国际公司签订的，李晓明是国际公司的授权人，代表该公司处理该工程的有关事宜。公路公司提交《协议》中虽有秦龙公司的盖章和李晓明的签字，但该《协议》的实质内容是为了履行公路公司与国际公司签订的《施工合同书》，秦龙公司为公路公司提供工程所需的资金，并不能证明合同的主体已由国际公司变更为秦龙公司。公路公司在以前的诉讼中均选择了国际公司作为合同的相对方，合同的权利义务均发生在公路公司与国际公司之间，公路公司要求秦龙公司承担责任的主张不能成立。(2)关于国际公司是否拖欠工程款的问题。公路公司与国际公司对工程总造价20209036.74元均予以认可，应予确认。国际公司主张扣除10%管理费没有证据证明，不予支持。国际公司已给付公路公司18070187.99元，尚欠公路公司213万元工程款。(3)关于国际公司主张折抵工程款问题。根据双方《补充合同》约定，给公路公司购买吉普车是国际公司应当履行的义务，不应折抵工程款。国际公司提出垫付1629067.51元应折抵公路公司的工程款，但其所提交的证据仅为单方帐目，并无其它证据佐证，故不予支持。(4)关于国际公司逾期给付工程款的违约金问题。工程已于2003年10月18日验收合格，公路公司按照双方《补充合同》中约定的标准，要求国际公司给付违约金165万元符合法律规定，应予支持。(5)关于国际公司是否应给付公路公司损失补偿费问题。公路公司与国际公司签订的《补充协议》明确约定，国际公司付给公路公司50万元作为公路公司拿出15公里路段的补偿，并给付公路公司进场后不能开工造成的损失11.73万元，但国际公司没有按约定给付上述款项，公路公司要求国际公司给付损失补偿费61.73万元的请求符合法律规定，应予支持。(6)关于公路公司垫付的工程监理费问题。公路公司所举证据仅能证明国际公司收到公路公司交来的资料，不能证明公路公司已为国际公司垫付了71万元的监理费，如果存在垫付费用问题，亦应另案处理。(7)关于公路公司机械设备未能返还的损失问题。国际公司未按约定完成办理公路公司设备回国的合同义务。经司法鉴定，截止到2006年7月17日，公路公司的设备损失共计7600474.61元。公路公司向国际公司主张因设备不能返还而产生的损失符合法律规定，应予支持。(8)关于国际公司要求公路公司承担罚金和缺陷修复费问题。国际公司提出由公路公司承担罚金和缺陷修复费系实体上独立的给付请求，国际公司没有提起反诉，故不予审理。哈尔滨市中级人民法院作出（2004）哈民涉外初字第40民事判决判决：一、国际公司给付公路公司工程款213万元；二、国际公司给付公路公司损失补偿61.73元；三、国际公司给付公路公司违约金165万元；四、国际公司给付公路公司设备损失共计7600474.61元（损失计算截止日期为2006年7月17日）；五、驳回公路公司其它诉讼请求。
公路公司不服一审判决，向本院提起上诉称，原审判决秦龙公司不承担责任错误。公路公司与秦龙公司2002年4月15日签订的协议明确约定了双方承担原合同义务，协议的内容及权利义务均指向秦龙公司，秦龙公司是独立法人，判决秦龙公司不承担责任没有法律依据。请求驳回国际公司上诉，判令国际公司、秦龙公司承担给付工程款、损失补偿费、违约金及设备损失款义务，上诉费用由上述二公司承担。
国际公司不服一审判决，向本院提起上诉称，国际公司没有违约，公路公司的损失应由其自行承担。原审判决认定事实错误，适用法律不当：一、因公路公司违约，延期完工，国际公司为其垫付了违约罚金及缺陷修复费，上述两笔费用应从已付工程款中扣除；二、原审判决国际公司向公路公司支付61.73万元损失补偿无事实依据；三、原审判决国际公司向公路公司支付设备损失7600474.61元没有依据，就设备回国问题达成的调解协议现正在执行阶段，本案不应涉及此项内容；四、原审判决国际公司支付165万元违约金没有法律依据，国际公司并未违约;即使违约，165万元违约金也过高，应按照违约额的5%计算。请求撤销原审判决，驳回公路公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用及一审鉴定费由公路公司承担。
秦龙公司未答辩。
二审期间，公路公司向本院提交如下证据：
1．国际公司于2007年1月25日给哈尔滨市南岗区法院执行局出具的证明。意在证明秦龙公司借用国际公司的名义对外签订合同，实际承担权利义务的是秦龙公司。
2．国际公司于2006年10月24日给南岗法院执行局出具的证明。意在证明办理公路公司机械设备回国所需的报关单在秦龙公司手中。
国际公司经质证认为，上述两份证据真伪不明。本院经审核认为，公路公司提交的两份证据均加盖国际公司的公章，国际公司未能提出相反证据，本院予以采信。
二审期间，国际公司、秦龙公司未向本院提交新证据。
根据双方当事人在一、二审的举证、质证情况，本院二审对一审法院判决认定事实予以确认，另查明：国际公司与公路公司于1999年10月25日签订的《补充合同》除约定按违约额的5%处罚外，还约定工程款到国际公司帐面后，三个工作日内应拨付给公路公司，每拖延一天国际公司应赔偿公路公司欠付计量款5%的违约金。秦龙公司与公路公司2002年4月15日签订《协议》，主要约定：为更好地完成蒙古国达尔汗至额尔登特公路工程项目，双方在承担原合同义务、不违背原合同前提下，秦龙公司向公路公司提供200万元资金，并按2002年C段所需材料计划表中要求的时间和数量提供2002年施工期所需各种材料，尽最大努力将公路公司闲置设备办理返回国内的各项手续，使其尽量减少经济损失；公路公司不改变原合同中规定的其它各项责任。公路公司、秦龙公司在该《协议》上加盖了公章，秦龙公司法定代表人李晓明在该《协议》上签名。但该《协议》所列的合同双方是黑龙江国合秦龙公司与公路公司。公路公司机械设备从国内运到蒙古国时从额尔登特入关，其施工的C段公路和在蒙古国存放机械设备的工地都临近额尔登特。
本院二审认为，根据本案当事人上诉和答辩情况，本案争议的焦点在于以下两个方面：一是秦龙公司与公路公司签订的《协议》是否与公路公司与国际公司之间施工合同的履行有关、秦龙公司是否参与履行公路公司与国际公司之间施工合同以及秦龙公司是否应对公路公司承担法律责任；二是工程延期完工、设备滞留国外的违约责任的归责，损失应如何承担以及罚金与缺陷修复费用是否应计入已付工程款中。
一、关于秦龙公司应否承担法律责任问题。本案所涉2002年4月15日《协议》从形式上看，公路公司、秦龙公司均加盖了公章，李晓明作为法人代表在合同上签字确认，且秦龙公司不否认公章的真实性。协议约定“双方承担原合同义务、不违背原合同”，从该约定文义解释，因国际公司无需特别声明承担本来就存在的原合同义务，故应认定公路公司相对方是秦龙公司而不是国际公司；秦龙公司在协议中承诺在不违背原合同前提下承担国际公司与公路公司的合同义务，表明秦龙公司自愿加入国际公司与公路公司之间的合同关系，与国际公司共同承担合同义务，且已部分履行。因此，该《协议》是秦龙公司与公路公司之间真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效，秦龙公司应与国际公司对公路公司共同承担责任。原审判决认定秦龙公司与公路公司签订的《协议》实质是为了履行公路公司与国际公司之间的《施工合同书》没有事实与法律依据，本院予以纠正。公路公司此项上诉主张于法有据，予以支持。
二、关于违约责任与损失赔偿问题。（一）关于罚金、缺陷修复费用的承担。本案《施工合同》中没有关于罚金的约定，国际公司称因公路公司违约，造成其被蒙古国业主罚款，系国际公司与蒙古国业主之间产生的债权债务关系，与本案所涉合同分属不同的法律关系，二者亦没有必然联系，且公路公司不予认可，国际公司主张在此案中冲抵工程款没有法律依据。本案所涉工程已于2003年10月18日经双方验收合格后交付使用，国际公司主张的缺陷修复费是在该工程验收合格后发生的，公路公司对此持有异议，国际公司主张抵销本案工程款缺乏法律依据。故原审判决对国际公司的上述两项主张不予审理并无不当，本院予以维持。（二）关于国际公司是否应给付公路公司损失补偿费61.73万元。根据国际公司国与公路公司1999年10月25日签订的《补充合同》，国际公司应给付公路公司50万元作为公路公司交回15公里路段的补偿款50万元及公路公司进场后不能开工的损失11.73万元，合计61.73万元，国际公司未按约定给付。国际公司在1999年5月秦龙公司与公路公司签订《协议》前曾向公路公司出具《承诺函》明确李晓明是该公司的授权人，李晓明亦代表国际公司就履行合同和给付工程款等问题与公路公司进行过多次磋商，公路公司有理由相信李晓明是国际公司的代理人，有权代表国际公司签订《补充合同》，即使国际公司没有明确授权李晓明签订此份《补充合同》，也应承担授权不明的法律责任。国际公司承认公路公司已交回15公里路段，且购买了一台吉普车补偿给公路公司，说明该《补充合同》已经部分履行。国际公司的此项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。（三）关于机械设备不能返还的损失。根据秦龙公司与公路公司2002年4月15日签订的《协议》及2004年7月国际公司与公路公司达成的调解协议，秦龙公司与国际公司承担办理公路公司设备回国的义务，但国际公司、秦龙公司未如约履行。国际公司关于蒙古海关要求将机械设备从达尔汗出关的主张没有证据证实，且不符合机械设备入关与出关地应一致的惯例，其主张本院不予支持。秦龙公司违反合同约定，拒绝出具报关单，致使公路公司滞留的机械设备无法运回国内，应与国际公司共同承担赔偿设备滞留损失的责任。原审法院经双方当事人同意，指定有鉴定资格的哈尔滨公立会计师事务所有限公司、哈尔滨力得资产评估事务所对公路公司自有设备折旧及租赁设备租赁费损失进行鉴定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，国际公司关于应委托外国鉴定机构进行鉴定的抗辩理由不符合中国法律规定，本院不予支持。（四）关于逾期给付工程款的违约金。涉案工程已于2003年10月18日验收合格，国际公司、秦龙公司未按约定足额给付工程款，应当按约定对尚欠的213万元公程款承担违约责任。但原审判决国际公司给付公路公司165万元违约金过分高于因拖欠213万元公程款造成的损失，国际公司主张调整违约金符合法律规定，应予采纳。本案《补充合同》约定了两种违约金的计算标准即“每拖延一天甲方赔偿乙方欠付计量款5%的违约金”和“违约罚款按违约额的5%进行处罚”，国际公司主张按照违约额5%计算违约金既符合双方的约定，也符合公平原则，应予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但部分适用法律不当，应予纠正。国际公司关于违约金计算标准过高，公路公司关于秦龙公司应承担连带责任的上诉理由成立，应予支持。本院作出（2007）黑高商外终字第1号民事判决：一、维持哈尔滨市中级人民法院（2004）哈民涉外初字第40号民事判决主文的第五项。二、变更哈尔滨市中级人民法院（2004）哈民涉外初字第40号民事判决主文的第一项为国际公司、秦龙公司于本判决送达之日起三十日内，共同给付沈阳公司工程款213万元。三、变更哈尔滨市中级人民法院（2004）哈民涉外初字第40号民事判决主文的第二项为国际公司、秦龙公司于本判决送达之日起三十日内，共同给付公司损失补偿61.73元。三、变更哈尔滨市中级人民法院（2004）哈民涉外初字第40号民事判决主文的第三项为国际公司、秦龙公司于本判决送达之日起三十日内，共同给付公路公司逾期给付工程款的违约金10.65元。四、变更哈尔滨市中级人民法院（2004）哈民涉外初字第40号民事判决主文的第四项为国际公司、秦龙公司于本判决送达之日起三十日内，共同给付公路公司设备损失共计7600474.61元(上述损失计算的截止日期为2006年7月17日)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费286489.5元，保全费85420元，合计371909.5元，由国际公司、秦龙公司承担313263.24元，由公路公司承担58619.26元。
国际公司原再审申请称：一、国际公司要求公路公司承担罚金原判不予支持不当；二、国际公司要求公路公司承担缺陷修复费原判不予支持不当；三、国际公司不应承担617300元损失补偿；四、关于赔偿设备滞留损失原审判决不当。
秦龙公司原再审申请称：一、秦龙公司与本案无关，不应承担任何责任；二、原判认定秦龙公司与国际公司共同承担赔偿设备滞留损失的责任没有依据。
本院原再审查明事实与二审查明事实一致。
本院原再审认为，一、关于国际公司要求公路公司承担罚金原判不予支持不当问题。
国际公司在一审抗辩时称应由公路公司承担的罚金系公路公司在履行合同时延期交付工程所发生的费用，国际公司与公路公司签订的《施工合同》中没有关于罚金的约定，即便双方另有约定，亦属反诉内容，一审判决对此不予审理、二审判决予以维持并无不当。国际公司可就此另行主张权利，故该项申请再审理由不能成立。
二、关于国际公司要求公路公司承担缺陷修复费原判不予支持不当问题。
一审法院认为该项请求属于一个新的独立的诉，国际公司在一审审理中并没有就缺陷修复费提起反诉，故不予审理；二审认为本案所涉及工程已于2003年10月18日经双方验收合格并交付使用，国际公司主张的缺陷修复费是在该工程验收合格后发生的，公路公司对此持有异议，国际公司主张抵销本案工程款缺乏法律依据，支持了一审法院对此项请求未予审理结论，在适用法律上并无不当。国际公司该项申请再审理由不能成立。
三、关于国际公司不应承担61.73元损失补偿问题。
根据国际公司国与公路公司1999年10月25日签订的《补充合同》，国际公司应给付公路公司50万元作为公路公司交回15公里路段的补偿款及公路公司进场后不能开工的损失11.73万元，合计61.73万元，而国际公司未按约定给付。国际公司在1999年5月秦龙公司与公路公司签订《协议》前，曾向公路公司出具《承诺函》明确李晓明是该公司的授权人，虽然该《承诺函》中承诺事项是明确新增15万元设备购置款，但明确了李晓明是国际公司的授权人，李晓明亦代表国际公司就履行合同和给付工程款等问题与公路公司进行过多次磋商，公路公司有理由相信李晓明是国际公司的代理人，有权代表国际公司签订《补充合同》。国际公司承认公路公司已交回15公里路段，且购买了一台吉普车补偿给公路公司，说明该《补充合同》已经部分履行。原审对此判决正确，国际公司该项申请再审理由不能成立。
四、关于赔偿设备滞留损失问题。
根据秦龙公司与公路公司2002年4月15日签订的《协议》及2004年7月国际公司与公路公司达成的调解协议，秦龙公司与国际公司负有办理公路公司设备回国的义务，但国际公司、秦龙公司未如约履行。国际公司关于蒙古海关要求将机械设备从达尔汗出关的主张没有证据证实，且不符合机械设备入关与出关地应一致的惯例，其主张原审不予支持正确。秦龙公司违反合同约定，拒绝出具报关单，致使公路公司滞留的机械设备无法运回国内，应与国际公司共同承担赔偿设备滞留损失的责任。一审法院经双方当事人同意，指定有鉴定资格的哈尔滨公立会计师事务所有限公司、哈尔滨力得资产评估事务所对公路公司自有设备折旧及租赁设备租赁费损失进行鉴定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，国际公司关于应委托外国鉴定机构进行鉴定的抗辩理由不符合中国法律规定，原审不予支持并无不当。秦龙公司与国际公司该项申请再审的理由不能成立。
五、关于秦龙公司与本案无关，不应承担任何责任的问题。
作为本案的主合同《施工合同书》系公路公司与国际公司在1999年5月3日签订，在该合同履行过程中，李晓明作为国际公司的授权人，始终代表国际公司与公路公司协调工程施工等事项，多次代表国际公司处理该工程的《补充合同》签订、施工活动安排、工程进度款支付。1999年12月27日，公路公司与国际公司就机械设备、资金等问题进行协商并签订备忘录，代表国际公司一方参加协商的人员中有秦龙公司李晓明及其公司职员。2000年3月9日，国际公司与公路公司双方代表在秦龙公司办公室就工程施工有关问题进行了协商并签订了备忘录，代表国际公司一方参加协商的人员中有秦龙公司李晓明及其公司职员。2002年3月16日，秦龙公司与公路公司在秦皇岛野生动物园办公室，就双方往来帐目进行初步检查并签订对帐备忘录等，秦龙公司的艾德山、王玉生和公路公司的张险峰、黄毅玲在该对帐备忘录上签字。上述合同签订和履行过程中的一系列事实表明，李晓明既作为国际公司的授权人代表国际公司、其作为法人代表的秦龙公司也自始至终参加到工程施工协商和各项安排中，事实上是秦龙公司借国际公司从事涉外经济活动的主体资格签订施工合同，自己在实际履行与公路公司之间的合同，国际公司从秦龙公司处收取了8%的工程管理费。2002年4月15日的《协议》,签约主体是黑龙江国合秦龙公司作为甲方、公路公司作为乙方，双方承诺在承担原合同义务、不违背原合同的前提下，就2002年施工所需的资金、材料、施工期限和责任、部分路面施工质量及维修工期、办理闲置设备返回国内手续等事项作出的约定。从《协议》文本的主体确定、措辞和内容看，该协议中约定的内容只涉及2002年的有关事项，对于公路公司与国际公司在1999年5月13日签订《施工合同书》以来的所有合同未作变更和调整。在该《协议》上，甲方落款是黑龙江国合秦龙公司，加盖公章是秦龙公司，法人代表签字是李晓明。乙方落款是公路公司。而黑龙江国合秦龙公司并不存在，实际上是国际公司与秦龙公司的结合体，李晓明既是国际公司（黑龙江国合）的授权人，又是秦龙公司的法人代表。诸多证据表明，2002年4月15日的《协议》，是双方对此前签订合同和履行合同情况的一个总结性概括，从该份协议署名及公章就可以看出，三方当事人已经完全认可了既成事实：即国际公司与秦龙公司相对于公路公司承包施工蒙古国公路工程项目而言，实际是作为合同相对方一家。双方承诺承担原合同义务、不违背原合同的意思表示很清楚，双方原来已经约定和履行的合同权利义务不变更，是指已经存在于双方之间合同条款，这是相对于双方而不是一方此前已经存在的合同，否则就不存在“原”的意义。该《协议》的实质内容就是为了履行国际公司与公路公司签订的《施工合同书》，秦龙公司与国际公司是共同合同义务履行方，不是简单的为公路公司提供2002年工程所需的资金，既不能证明合同的主体已由国际公司变更为秦龙公司，也不能作为秦龙公司自愿加入国际公司与公路公司之间的合同关系的依据。公路公司在上诉中主张从2002年4月15日《协议》的内容及权利义务指向来看，秦龙公司应承担给付施工资金及设备办理回国的义务，并没有提出秦龙公司自愿加入到其与国际公司之间的合同关系中的请求，本院二审以合同加入为由判令秦龙公司与国际公司共同承担合同义务，与各方当事人签订合同、履行合同以及公路公司的诉讼请求等情况不尽相符，但从结果上看，判令秦龙公司与国际公司共同承担本案所涉合同责任并无不当。秦龙公司该项申请再审的理由不能成立。判决，维持本院（2007）黑高商外终字第1号民事判决。国际公司与秦龙公司不服，向最高人民法院申请再审。
国际公司申请再审称，一、原审判决均不予审理国际公司主张的罚金和工程缺陷修复费应从工程款中扣除错误。二、原再审判决依据国际公司与公路公司另案达成的调解，判令国际公司承担设备损失没有事实依据。三、本案一、二、再审判决适用法律错误。秦龙公司申请再审称，一、秦龙公司不是《施工合同》的一方当事人，不应承担合同义务，并且公路公司与国际公司的权利义务关系已经生效的调解书确认，秦龙公司的工程款以及设备迟滞回国损失与秦龙公司无关。二、本案一审、二审、再审判决适用法律错误。
本院此次再审庭审中，国际公司向本院提交新证据：哈尔滨市中级人民法院（2004）哈民涉外初字第42号民事调解书。证明在2004年公路公司向国际公司主张返还设备回国的诉讼中，双方已经调解达成一致，由国际公司负责设备回国的相关手续，所需费用由公路公司承担。公路公司在此次诉讼中已经向国际公司主张了损失问题，经过双方调解，公路公司放弃了损失的主张，在本案中再次主张损失问题适用一事不再理原则。公路公司质证认为，对真实性和关联性无异议。对证明的问题有异议，公路公司当时诉讼请求是四项，为了保障设备尽快回国我们达成了调解协议，并不是放弃了所有的赔偿请求。本院经审查，公路公司对该证据的真实性及关联性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。关于国际公司欲证明的问题。本院认为，国际公司与公路公司（2004）哈民涉外初字第42号民事调解一案，双方仅就国际公司完成办理公路公司机械设备回国的合同义务，所需费用由公路公司承担事宜达成调解协议。该调解书对国际公司主张公路公司在调解中放弃损失赔偿并无约定。故对该证据不予采信。此次再审中秦龙公司提交新证据：2012年3月19日国际公司向秦龙公司出具的说明函。证明公路公司在原审中举示的国际公司向南岗区人民法院执行局出具的证明函，认定出境的设备手续在秦龙公司手中，致使设备不能回国及秦龙公司系借用国际公司的名义在外私自承揽工程，与事实不符。公路公司质证认为，对真实性无异议，对证明问题有异议。原来国际公司已经向法院出具了证明，现在为了打官司说原来的证明是假的，与事实不符，国际公司这样是出伪证。调解后公路公司申请执行，执行中调解，国际公司负责将设备运回国。在履行过程中，国际公司反悔，要求公路公司把设备运到与城市不相关的地方，需发生150多万元的运费，报关手续全在国际公司手里，公路公司将设备从存放地运到中国海关，在这种情况下国际公司才把与秦龙公司之间的权利义务关系说清楚。本院经审查，公路公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。对秦龙公司欲证明的问题。本院认为，国际公司于2006年10月24日、2007年1月25日分别向南岗区人民法院执行局出具证明函。对国际公司不能履行合同义务的原因及国际公司与秦龙公司之间的权利义务关系予以说明。现秦龙公司以该证明函，证明国际公司向南岗区人民法院执行局出具的证明函与事实不符。因国际公司向秦龙公司出具的证明函与此前向南岗区人民法院执行局出具的证明函内容相矛盾，亦无其它证据予以佐证，本院对该证据不予采信。此次再审中公路公司提交新证据：1、南岗区人民法院执行笔录。证明国际公司与秦龙公司之间的权利义务关系及国际公司为什么不能履行调解书的义务。2、拍卖公告。证明公路公司已经把设备按照国际公司的要求从施工现场调到海关口岸，由于对方不给出具报关单等手续，最后海关把设备给拍卖了。国际公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但体现的内容与事实不符。国际公司在2012年3月19日已经为秦龙公司出具了一份说明，对相关情况进行了说明。对证据2的真实性有异议，该拍卖公告不是原件而是传真复印件。其所体现的内容也不能证明拍卖的设备就是公路公司在蒙古国施工的涉案设备。假设这个设备是被海关扣留，也没有证据证明是由于国际公司迟延运回国导致的拍卖。秦龙公司质证认为，该证据与秦龙公司无关。1、国际公司给秦龙公司出具的函件已经推翻了公路公司的主张。2、对拍卖公告的真实性有异议，虽然写了车多少台，但没有写车架号，拍卖是否成交及价款多少都证明不了。本院经审查，国际公司对证据1的真实性及关联性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。对公路公司欲证明的问题。本院认为，该证据与国际公司向南岗区人民法院执行局出具的证明函内容相符，本院对该证据予以采信。国际公司对证据2的真实性有异议。因该证据系传真复印件，公路公司未能提交该证据原件。本院对该证据不予采信。
本院此次再审查明事实与原再审查明事实一致。
本院此次再审认为，关于公路公司滞留境外设备的损失责任承担问题。根据秦龙公司与公路公司2002年4月15日签订的《协议》及2004年7月国际公司与公路公司达成的调解协议，秦龙公司与国际公司负有办理公路公司设备回国的义务，但国际公司、秦龙公司未如约履行。秦龙公司违反合同约定，拒绝出具报关单，致使公路公司滞留境外的机械设备无法运回国内而产生经济损失。一审法院经双方当事人同意，指定有鉴定资格的哈尔滨公立会计师事务所有限公司、哈尔滨力得尔资产评估事务所对公路公司自有设备折旧及租赁设备租赁费损失进行鉴定。国际公司在鉴定结论质证时，虽对鉴定结论持有异议，但未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定申请重新鉴定。原审采信鉴定结论判令国际公司与秦龙公司共同承担设备滞留损失的赔偿责任，本院原再审予以维持并无不当。
关于国际公司主张公路公司应承担缺陷修复费原判不予审理错误问题。一审法院认为该项请求属于一个新的独立的诉，国际公司在一审审理中并没有就缺陷修复费提起反诉，故不予审理；二审认为本案所涉及工程已于2003年10月18日经双方验收合格并交付使用，国际公司主张的缺陷修复费是在该工程验收合格后发生的，公路公司对此持有异议，国际公司主张抵销本案工程款缺乏法律依据，支持了一审法院对此项请求不予审理结论，在适用法律上并无不当。
关于秦龙公司应否承担连带责任问题。作为本案的主合同《施工合同书》系公路公司与国际公司于1999年5月3日签订，在该合同履行过程中，李晓明作为国际公司的授权人，始终代表国际公司与公路公司协调工程施工等事项，多次代表国际公司处理该工程的《补充合同》签订、施工活动安排、工程进度款支付。1999年12月27日，公路公司与国际公司就机械设备、资金等问题进行协商并签订备忘录，代表国际公司一方参加协商的人员中有秦龙公司李晓明及其公司职员。2000年3月9日，国际公司与公路公司双方代表在秦龙公司办公室就工程施工有关问题进行了协商并签订了备忘录，代表国际公司一方参加协商的人员中有秦龙公司李晓明及其公司职员。2002年3月16日，秦龙公司与公路公司在秦皇岛野生动物园办公室，就双方往来帐目进行初步检查并签订对帐备忘录等，秦龙公司的艾德山、王玉生和公路公司的张险峰、黄毅玲在该对帐备忘录上签字。上述合同签订和履行过程中的一系列事实表明，李晓明既作为国际公司的授权人代表国际公司、其作为法人代表的秦龙公司也自始至终参加到工程施工协商和各项安排中，事实上是秦龙公司借国际公司从事涉外经济活动的主体资格签订施工合同，自己在实际履行与公路公司之间的合同，国际公司从秦龙公司处收取了8%的工程管理费。2002年4月15日的《协议》,签约主体是黑龙江国合秦龙公司作为甲方、公路公司作为乙方，双方承诺在承担原合同义务、不违背原合同的前提下，就2002年施工所需的资金、材料、施工期限和责任、部分路面施工质量及维修工期、办理闲置设备返回国内手续等事项作出的约定。从《协议》文本的主体确定、措辞和内容看，该协议中约定的内容只涉及2002年的有关事项，对于公路公司与国际公司在1999年5月13日签订《施工合同书》以来的所有合同未作变更和调整。在该《协议》上，甲方落款是黑龙江国合秦龙公司，加盖公章是秦龙公司，法人代表签字是李晓明。乙方落款是公路公司。而黑龙江国合秦龙公司并不存在，实际上是国际公司与秦龙公司的结合体，李晓明既是国际公司（黑龙江国合）的授权人，又是秦龙公司的法人代表。诸多证据表明，2002年4月15日的《协议》，是双方对此前签订合同和履行合同情况的一个总结性概括，从该份协议署名及公章就可以看出，三方当事人已经完全认可了既成事实：即国际公司与秦龙公司相对于公路公司承包施工蒙古国公路工程项目而言，实际是作为合同相对方一家。双方承诺承担原合同义务、不违背原合同的意思表示很清楚，双方原来已经约定和履行的合同权利义务不变更，是指已经存在于双方之间合同条款，这是相对于双方而不是一方此前已经存在的合同，否则就不存在“原”的意义。该《协议》的实质内容就是为了履行国际公司与公路公司签订的《施工合同书》，秦龙公司与国际公司是共同合同义务履行方，不是简单的为公路公司提供2002年工程所需的资金，既不能证明合同的主体已由国际公司变更为秦龙公司，也不能作为秦龙公司自愿加入国际公司与公路公司之间的合同关系的依据。本院二审虽以合同加入为由判令秦龙公司与国际公司共同承担合同义务，与本案事实不尽相符，但从结果上看，判令秦龙公司与国际公司共同承担本案所涉合同责任并无不当。故本院原再审对该判决结果予以维持亦无不当。
综上，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2008）黑监民再字第68号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长罗林成
代理审判员娄威巍
代理审判员董欣舟
二〇一二年十一月二十八日
书记员贾向莹
