***与水尚运动用品赤壁有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省赤壁市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鄂1281民初183号

原告：***，男，汉族，1987年4月10日生，住赤壁市，

委托诉讼代理人：胡翔鹄，男，汉族，1964年10月22日生，住赤壁市，系原告父亲）。

委托诉讼代理人：鲍泽方，湖北文喆律师事务所律师（一般代理）。

被告：水尚运动用品赤壁有限公司，住所地：赤壁市高新区光谷横一路南侧。统一社会信用代码：91421281MA493XXD55。

法定代表人：谢石林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：毕明海，湖北君泽律师事务所律师（一般代理）。

委托诉讼代理人：王文健，男，汉族，1973年8月1日生，住赤壁市，该公司经理）。

第三人：赤壁市营里建筑工程有限责任公司，住所地：赤壁市赤马港营里路**。统一社会信用代码：914212817070302381。

法定代表人:王斌华，该公司总经理。

原告***与被告水尚运动用品赤壁有限公司、第三人赤壁市营里建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人、被告水尚运动用品赤壁有限公司的委托诉讼代理人、第三人赤壁市营里建筑工程有限责任公司的法定代表人到庭参加诉讼,本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、请判令被告支付原告工程款635307.32元（此金额包括水电预埋费用6000元，墙体植筋费用30000元，被告借用原告水泥1800元及借用商砼4683元）及利息，并请求判令原告对被告水尚运动用品赤壁有限公司综合楼工程拍卖所得的款项优先受偿（即享有优先权）;二、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年下半年，原告***以第三人赤壁市营里建设工程有限责任公司的名义，承包了被告水尚运动用品赤壁有限公司综合楼工程，双方签订了《建设施工合同》。同年12月14日，此工程正式开工。

2019年上半年，由于钢材、水泥等建筑材料大幅度涨价，原告承办的上述工程成本大增，资金周转困难。在主体工程封顶前几天，在工程施工现场的办公室里，被告工程负责人王文建、工程监理刘工、包工负责人张天明及原告***一起商量支付工程款的问题。当时，王文建代表被告承诺：上述工程封顶时，被告支付原告工程款80万元（被告已支付原告工程款74.5万元，其中50万元由被告通过银行转账到原告的父亲胡翔鹄的银行账户里，时间是2018年12月12日）。同年5月27日，上述工程主体封顶后，被告未按约定支付原告80万元工程款。随后，原告与被告协商，被告同意与原告终止履行合同，下剩工程由被告自行完成；原告已完成工程量按2018年定额结算。之后，原告对上述已完工程量按2018年定额计算，已完成工程总造价为1337824.32元（此金额不包括水电预埋费用6000元、墙体植筋费用30000元、被告借用原告水泥4吨1800元，及借用商砼10.7M3，价值4683元）。原告退出上述工程承包后，被告将下剩工程交原告聘请的包工负责人张天明继续施工。

同年7月30日，第三人给被告出具《水尚运动情况说明》，内容如下：（1）被告同意主体框架完成劳务方劳务费至30万元；（2）被告承诺给劳务方劳务费每平方320元；（3）被告已支付劳务方劳务费14万元；（4）被告已支付原告施工进度款74.5万元，提供撤场前结算资料，结算价约133万元整。

被告在上述《水尚运动情况说明》上盖章确认（被告工程负责人王文建也签字认可），即被告同意原告退出上述工程的承包，并承认原告已完成的工程结算价约133万元整。但是被告对下欠原告的工程款一直未付。鉴于上述情况，原告现根据我国《合同法》及有关规定，对被告提起诉讼，请求人民法院依法裁决，支持原告的诉讼请求。

被告水尚运动用品赤壁有限公司辩称，一、我公司与原告***之间不存在任何合同关系，我公司发包的综合楼工程项目的合同相对人系赤壁市营里建设工程有限公司，原告在诉状中诉称其与赤壁市营里建设工程有限公司属挂靠关系，原告是该工程的实际施工人，我公司认为原告的这一诉称即使成立，也属于原告与赤壁市营里建设工程有限公司之间的合同关系，不能溯及我公司。因此，原告的起诉违背了我国《合同法》规定的合同相对性原则，依法应当驳回原告的诉讼请求。另外，根据我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据上述法条规定，原告诉请保护非法所得的请求不应得到支持。

二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，我公司与赤壁市营里建设工程有限责任公司之间对本案涉及的工程还没有办理竣工验收及结算手续，原告现诉请我公司支付工程款63万余元明显没有事实依据。

三、根据我公司与赤壁市营里建设工程有限责任公司签订的《建筑施工合同》四五条第一款规定：施工方中途终止合同，则其前期施工的投入发包方不予赔偿，发包商所拨付的工程款由施工方退回。本案中，赤壁市营里建筑工程有限责任公司在2019年7月份时已经终止了合同履行，我公司将工程的剩余部分交给了张天明施工，我公司与张天明之间形成的是劳务承包合同关系即包工不包料，赤壁市营里建设工程有限责任公司作为施工方，中途终止合同，按照上述合同约定，我公司对其投入不但不予赔偿，而且有权追回已经拨付的工程款。

四、根据我公司与赤壁市营里建筑工程有限责任公司签订的《建筑施工合同》第六条规定：施工方的工期日历天数为100天，赤壁市营里建设工程有限责任公司于2018年12月14日正是进场，应于2019年3月14日前完工，但直至2019年7月，该公司仍未完工工程项目，赤壁市营里建筑工程有限责任公司的行为已经构成根本违约。

五、根据我公司与赤壁市营里建筑工程有限责任公司签订的《建筑施工合同》第三条规定我公司支付工程款的义务是按工程进度分批进行，但是我公司为了保证工程按期按质完工，同时为了减轻施工方的资金压力，我公司支付了74.5万元工程款给施工方，在施工过程中替施工方垫付了劳务费及材料款422050元，已经超额支付了工程款，但是赤壁市营里建筑工程有限公司没有将工程款用于施工当中，而是挪作它用，导致工程过程中多次停工，最后无法继续施工，最终单方终止合同，造成我公司巨大经济损失。

六、赤壁市营里建筑工程有限责任公司作为施工方，已施工的部分现未进行验收，即使验收合格，我公司已支付和垫付的工程款已经远远超过了该公司完成的工作量，并且该公司造成我公司的损失现正处于核算阶段，我公司会保留反诉或另行起诉的权利。

综上，我公司认为原告提起的诉讼缺乏事实和法律依据，原告挂靠的行为严重违法，依法应当予以制裁，赤壁市营里建筑工程有限责任公司出借资质以及严重违约行为，造成我公司巨大经济损失，我公司将会通过诉讼程序依法追究该公司的违约责任并追偿该公司已经超额领取的工程款。我公司请法庭查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。

第三人赤壁市营里建筑工程有限责任公司述称：被告提到的向我们公司支付74万余元，我们公司没有收到，也没有开发票给被告。我们公司与原告是合作关系，与原告签的二个合同都是合作协议。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年下半年，原告***以第三人赤壁市营里建设工程有限责任公司的名义，承包了水尚运动用品赤壁有限公司综合楼工程。《建设施工合同》的发包方为水尚运动用品赤壁有限公司，承包方为赤壁市营里建设工程有限责任公司，主要内容为：“工程名称:水尚运动用品赤壁有限公司综合楼。工程内容：基础土建、综合楼主体、建筑外墙涂装、铝合金外窗、给排水安装、电施安装及线管预埋、初级粉刷、基础地坪、防雷接地及预埋、防水、消防、楼梯扶手等主要内容，其它未尽事宜按图纸设计要求施工。合同价款金额：228万元人民币。合同工期日历天数：100天。”2018年12月14日，工程正式开工。2019年7月合同停止履行，被告、第三人、原告聘请的包工负责人张天明签订了一份《三方协议合同书》。现该工程没有竣工验收。

上述事实，有当事人的陈述、《建设施工合同》、《三方协议合同书》等证据证实。所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。

本院认为，原告借用第三人的建筑施工企业资质签订的《建设施工合同》，违反法律、行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，而该建设工程未竣工验收，支付工程款的条件未成就，故原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费5080元，减半收取计2540元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院的开户行为：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××04-550。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　邱海洋

二〇二〇年十二月十五日

书记员　　邓原原

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百六十九条【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。