***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂12民终918号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月12日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。

委托诉讼代理人：魏学伟，湖北卓道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年9月10日出生，汉族，住湖北省赤壁市。

委托诉讼代理人：冯兴发，湖北捷贯律师事务所律师。

原审被告：赤壁市营里建筑工程有限责任公司，住所地湖北省赤壁市赤马港营里路1号。

法定代表人：王斌华，该公司总经理。

原审被告：湖北华海房地产开发有限责任公司，住所地湖北省嘉鱼县鱼岳镇发展大道165号皇城华府。

法定代表人：熊树兰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：熊道华，男，该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告赤壁市营里建筑工程有限责任公司（以下简称营里公司）、湖北华海房地产开发有限责任公司（以下简称华海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2019）鄂1221民初177号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.判令被上诉人支付上诉人劳务费120230元；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，欠条上所附条件必须以双方核算为准，是被上诉人单方附加的，不是双方共同约定不能约束上诉人，该欠条表示的债权债务关系是被上诉人真实意思表示，内容真实有效，并且100000元收据是上诉人东盛科技工地的工程款；2.根据举证规则，应由债务人***对是否履行义务承担举证责任，一审法院适用证据规则错误。

***辩称，上诉人的泥工劳务费应扣减外墙内保温粉刷款130306元，上诉人先后领款1432000元，实际超领110076元。上诉人承包的九、十号楼工程是2015年8月开工的，且有人员提前进场等候，故提前预付100000元工程款。被上诉人在一审期间提起了反诉，一审法院表示无须反诉可一并处理，请求判令上诉人返还被上诉人超付的工程款110076元。

营里公司、华海公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***支付劳务承包费120230元；2.判令被告营里公司连带支付劳务承包费120230元；3.被告华海公司在未支付工程款范围内连带支付劳务承包费120230元；4.被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年初原告***与被告***口头约定，由原告***从事皇城华府9号、10号楼的砌体和内外墙粉刷工作。原告与被告***双方一直未能正式进行结算。2018年底被告***因涉嫌犯罪被嘉鱼县公安局刑事拘留，***等实际施工人向嘉鱼县人力资源和社会保障局劳动监察大队反映情况要求解决农民工工资问题。为此劳动监察大队要求***的技术员陈俊协助在嘉鱼县公安局办公楼与原告***进行初步结算，据此***的亲属先行支付200000元以解决农民工工资问题并由***的妻子但春元和姨侄宋亚辉出具下欠170230元的欠条一张，约定下欠170230元整以***、***双方核算账目为准。故原告***依据欠条和工程量及价款结算单诉至一审法院，请求判如所诉。在本案审理过程中，一审法院曾要求原告、被告***对2015年8月28日原告签名的100000元收条进行质证，可是原告未在规定举证期限内提供证据，被告***亦未补强，导致本案事实无法查清。被告***在庭审中提交了民事答辩状与反诉状，由于被告***未交纳反诉费，况且原告与被告***未进行正式结算，是否超领工程款事实不清，一审法院告知另案处理。另查明，在嘉鱼县人民法院作出的（2018）鄂1221民初465号民事判决书中载明，华海公司不欠营里公司工程款。

一审法院认为，原告作为案涉工程中泥工项目的负责人，其依据原告与陈俊的初步结算单和被告***家属在不清楚工程量价款的情况下出具的附条件欠条诉至一审法院，且事后被告***拒绝追认，故原告与被告***应待正式结算后再行主张权利。虽其经一审法院主持过结算，但双方仍然存在争议焦点，导致案件事实无法查清且在约定举证期限内仍未提供证据。另营里公司与原告无直接合同关系，华海公司不欠工程款，故营里公司和华海公司无承担责任的义务。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费2704.6元，减半收取计1350元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交了一份领款单并申请两名证人出庭作证，拟证明2015年8月***支付给***的100000元是东盛科技工地的工程款。被上诉人***质证认为，两名证人的证言高度一致，有诱导作证的嫌疑，且两名证人并不清楚***与***有没有结算，说明他们领钱的事与本案没有关联。本院经审查认为，该证据仅能证明两名证人2015年8月29日从***手中领取工资的事实，不能证明其领取的工资与***2015年8月28日支付给***100000元的工程款系同一笔款项，对该证据的证明效力，本院将结合本案的其他证据在下文中予以综合认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院继续予以认定。

本院认为，本案的争议焦点为：2015年8月28日***支付给***的100000元，是否为本案皇城华府工地的工程款。首先，***在一审庭审中认可了***进入本案皇城华府工地的时间为2016年，但在二审中又辩称***进驻本案工地时间为2015年8月。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”的规定，***撤回承认并改变陈述未经***同意，又未提交相应证据进行合理解释，则应以其一审时的承认为准。其次，既然***进驻本案工地，开工的时间为2016年，而***却在其尚未进驻工地的情况下，于2015年8月提前几个月向***预付“工资”款，既无合同依据，也与常理不符。结合之前***与***存在东盛科技工地建设工程施工合同事宜来看，2015年8月28日付款100000元系预付皇城华府工程款的可能性较低。第三，施工员陈俊根据***的委托与***办理了皇城华府工程结算事宜，认定“已付1082000元（以双方收据为准）”，欠***的款项为370230元，后***的妻子但春元和姨侄宋亚辉在***被限制人身自由期间，在向***支付了200000元后亦出具了下欠170230元的欠条。综合上述分析来看，该笔100000元并非本案皇城华府工地的工程款的事实具有较大可能性，达到了高度盖然性的证明标准。虽然该欠条上载明了“下欠170230元以***、***双方核算账目为准”的条件，但根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十九条的规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就”，结合***拒绝追认的客观实际，应视为该付款条件已成就，***应按照结算单及欠条约定的内容支付剩余款项。

对于外墙内保温工程，虽然并不在施工合同约定的范围内，但是通过《工作联系函》可以看出，华海公司另行向营里公司提出了进行外墙内保温工程施工的要求，双方为此进行了相应的沟通和协商。华海公司在一审中承认了在合同范围之外出具联系函要求营里公司做保温工程的事实，***亦认可了保温工程是由***施工完成，其辩称华海公司直接要求***进行施工，要求扣减该保温工程款的理由，缺乏证据支持，本院不予采纳。

综上所述，***与***在一审中均认可了涉案皇城华府工程总劳务费为1452230元，***已向***实际支付了1332000元，下欠金额为120230元，***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省嘉鱼县人民法院（2019）鄂1221民初177号民事判决；

二、***应于本判决生效之日起十日内向***支付劳务费120230元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1350元，二审案件受理费2704.6元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　斌

审判员　沈朝明

审判员　李　伟

二〇一九年十二月十二日

书记员　杨　锐

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；