绿地集团乌鲁木齐置业有限公司与陕西恒星园林装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新0105民初2288号

原告：绿地集团乌鲁木齐置业有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区七道湾红光山路**。

法定代表人：李蓟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宁宣伟，新疆国法律师事务所律师。

被告：陕西恒星园林装饰工程有限公司，住所，住所地陕西省西安市碑林区长安北路草场坡新文巷****div>

法定代表人：李军，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张增光，陕西静远新言律师事务所律师。

原告绿地集团乌鲁木齐置业有限公司（以下简称绿地公司）与被告陕西恒星园林装饰工程有限公司（以下简称恒星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年6月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告绿地公司的委托诉讼代理人宁宣伟，被告恒星公司的委托诉讼代理人张增光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告绿地公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告赔付苗木死亡损失265,745元。事实和理由：2016年4月，原、被告双方签订《工程施工合同》，约定绿地中心101#、102#、201#、202#、203#、205#景观绿化项目由被告施工，乙方施工后，双方进行验收，验收日期为2017年11月13日，质保期至2019年11月13日。质保期间，被告施工的苗木大量死亡，原告与被告进行多次沟通，要求被告对死亡苗木进行重新种植，被告并未进场重新移植。根据合同7.1条、7.3条、9.2.4条、12.3条等条款约定，被告的行为给原告造成重大损失，故提起诉讼。

被告恒星公司辩称，原告未按约定支付被告工程款，违约在先，是导致本案纠纷的直接原因。2019年10月，被告到现场勘查，确有树木死亡情况，被告统计的树木死亡数量与原告统计的死亡数量不一致，请求法院根据双方证据依法认定。被告愿意承担死亡树木的更换费用，更换费用金额请求法院根据双方证据依法认定。原告预留了被告质保金146,098.74元，更换费用应从预留质保金中扣除。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告双方进行了证据交换和质证。本院经审查，对原告绿地公司提交的《乌鲁木齐·绿地中心一期（101#、102#楼）、二期（201#、202#、203#、205#楼）景观绿化（软景）工程施工合同》、工作联系单、回函、《绿地中心绿植枯死苗木确认单》的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。对被告恒星公司提交的《乌鲁木齐·绿地中心一期（101#、102#楼）、二期（201#、202#、203#、205#楼）景观绿化（软景）工程施工合同》、《工程造价咨询报告书》、《工程结算审核报告书》、《工程结算确认协议书》的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年4月8日，原告绿地中心与被告恒星公司签订《乌鲁木齐·绿地中心一期（101#、102#楼）、二期（201#、202#、203#、205#楼）景观绿化（软景）工程施工合同》，由恒星公司进行景观绿化工程施工，合同价款为1,706,206.9元，工程为固定总价承包，在合同有效期内，苗木单价、综合费率、移栽费率、合同总价固定不变，费用一次包干，合同对苗木的单价在合同附表中进行确认，苗木种植综合费率为苗木价（中标苗木单价）的50%，工程款余10%作为养护押金，至养护期满，恒星公司无违约情形后的一个月内无息支付给恒新公司。合同约定苗木养护期为两年，养护期自工程完工且经甲方验收合格之日起计算，死亡苗木由恒星公司进行替换，自替换之日起养护期顺延。

2018年4月27日，新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，载明工程实际开工日期2016年5月1日，实际竣工日期2017年11月13日，最终结算总造价为1,460,987.35元。经建设单位绿地公司、施工单位恒星公司和审核单位新疆方夏建设工程项目管理有限公司三方盖章确认后形成《工程结算审核报告书》，载明案涉工程最终结算总造价为1,460,987.35元。2018年4月27日，原、被告双方共同出具的《工程结算确认协议书》载明，案涉工程结算价款1,460,987.35元，质保金额146,098.74元（该质保金将视承包人履行保修责任情况而全额或部分退还），本工程于2019年11月12日保修期满，承包人圆满履行完成保修责任经验收合格后，剩余质保金将按原合同之相关规定发放。

另查明，在2020年7月16日本案开庭审理后，本院要求双方去现场核对绿植枯死的种类和数量，经双方现场勘查后确认如下：云杉16棵、长枝榆（小叶榆）1棵、大叶榆5棵，金叶榆1棵、山杏1棵、红叶李3棵、丛生丁香2棵、小叶白蜡13棵、大叶白蜡8棵、山桃5棵、旱柳1棵，以上合计56棵。绿地公司向本院提交的83棵需更换苗木统计表中载明16棵云杉的品种为：1棵云杉A，10棵云杉B，5棵云杉C。庭审中，恒星公司同意对双方确认后的56棵苗木进行赔偿，并认可绿地公司主张的死亡苗木的移除费用为每棵168元。

本院认为，绿地公司与恒星公司签订的《乌鲁木齐·绿地中心一期（101#、102#楼）、二期（201#、202#、203#、205#楼）景观绿化（软景）工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，双方均应全面依约履行。

本案的争议焦点为：绿地公司要求恒星公司赔偿苗木死亡损失265,745元有无事实和法律依据。

本案中，在苗木的养护期内，恒星公司提供并栽种的苗木部分死亡，恒星公司应当履行养护和重新栽种的义务，因恒星公司未履行义务给绿地公司造成的损失，恒星公司应予赔偿。原、被告双方于2020年7月16日去施工现场进行实地勘查核对后，对绿植枯死的种类和数量进行了确认，确认死亡苗木共计56棵，双方虽然未对16棵云杉的品种进行确认，从绿地中心庭审中提交的证据可以确定16棵云杉的品种为1棵云杉A，10棵云杉B，5棵云杉C。对于56棵死亡苗木，恒星公司同意按照合同约定的单价赔偿，56棵死亡苗木的移除费用同意按照每棵168元赔偿，合同约定苗木种植综合费率为苗木价（中标苗木单价）的50%，绿地公司也按此标准向恒星公司支付了工程款，故赔偿数额应当按照合同约定单价的150%进行赔偿。故恒星公司应当向绿地公司赔偿苗木死亡损失212,025元：云杉A1棵2,700元（1,800元×150%×1棵），云杉B10棵18,000元（1,200元×150%×10棵），云杉C5棵6,000元（800元×150%×5棵）、长枝榆（小叶榆）1棵5,250元（3,500元×150%×1棵）、大叶榆5棵20,250元（2,700元×150%×5棵），金叶榆1棵975元（650元×150%×1棵）、山杏1棵1,500元（1,000元×150%×1棵）、红叶李3棵2,700元（600元×150%×3棵）、丛生丁香2棵1,950元（650元×150%×2棵）、小叶白蜡13棵87,750元（4,500元×150%×13棵）、大叶白蜡8棵54,000元（6,000元×150%×8棵）、山桃5棵6,750元（900元×150%×5棵）、旱柳1棵4,200元（2,800元×150%×1棵），死亡苗木的移除费用9,408元（56棵×168元）。双方在《工程结算确认协议书》中确认案涉工程于2019年11月12日保修期满，质保金146,098.74元，对于死亡苗木的损失恒星公司同意赔偿，但认为保修期已届满，质保金应当抵扣赔偿费用，对恒星公司的抗辩意见，本院予以采纳。质保金折抵赔偿款后恒星公司应给付绿地公司赔偿款75,334.26元（212,025元＋9,408元－质保金146,098.74元），对绿地公司诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百六十九条的规定，判决如下：

被告陕西恒星园林装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告绿地集团乌鲁木齐置业有限公司赔偿苗木死亡损失75,334.26元。

上述款项，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5,286.18元（原告已预交2,643.09元），减半收取2,643.09元，由原告绿地集团乌鲁木齐置业有限公司负担1,893.82元，被告陕西恒星园林装饰工程有限公司负担749.27元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。

审　　判　　员　　　王彩虹

二 Ｏ 二 Ｏ 年 十 一 月 十 一 日

书　　记　　员　　　潘晓璇