绿地集团乌鲁木齐置业有限公司与陕西恒星园林装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新01民终809号

上诉人（原审被告、反诉原告）：绿地集团乌鲁木齐置业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾红光山路2888号。

法定代表人：李蓟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宁宣伟，新疆国法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西恒星园林装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区长安北路草场坡新文巷98号11906室。

法定代表人：李军，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张增光，陕西静远新言律师事务所律师。

上诉人绿地集团乌鲁木齐置业有限公司（以下简称绿地置业公司）因与被上诉人陕西恒星园林装饰工程有限公司（以下简称陕西恒星园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月11日开庭进行了审理。上诉人绿地置业公司的委托诉讼代理人宁宣伟，被上诉人陕西恒星园林公司的法定代表人李军及其委托诉讼代理人张增光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绿地置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判陕西恒星园林公司赔偿我公司损失100,000元。事实和理由：涉案修补工程与景观铺装工程均由陕西恒星园林公司施工，我公司未曾验收并接收涉案修补工程，一审法院认定我公司已实际使用涉案修补工程，应当支付工程款系认定事实有误，涉案工程系地面铺装工程，若将有人行走即视为实际使用，属于扩大解释。我公司在涉案工程出现质量问题后一直与恒星园林公司进行沟通，在其拒绝维修的情况下才另行委托中建集团公司进行维修，双方协商维修费用为100,000元，该笔费用在工程款结算时支付，中建集团公司也因此将其工程款进行了调增。一审法院未在判决中对我公司的反诉请求进行表述，属于漏判。请求二审法院依法支持我公司的上诉请求。

陕西恒星园林公司辩称，涉案修补工程由我公司施工是双方无争议的事实，因涉案工程本身就是维修工程，无需再进行竣工验收，完工后就已交付绿地置业公司实际使用，其从未向我公司通知过涉案修补工程存在质量问题，一审绿地置业公司提供的证据均无法证明其观点，一审法院在本院认为部分已对绿地置业公司的反诉请求进行了阐述，不存在漏判的情形。请求二审法院驳回绿地置业公司的上诉请求。

陕西恒星园林公司向一审法院起诉请求：判令绿地置业公司支付工程款489，072.85元，并按照同期银行贷款利率标准支付自2018年6月1日至实际给付之日止的逾期付款利息（2019年8月19日之后按照LPR的标准主张）。

绿地置业公司向一审法院反诉请求：判令陕西恒星园林公司赔偿损失100,000元。

一审法院认定事实：绿地置业公司所施工的××中心一、二期工程竣工验收过程中因出现地面下沉，第三方维修报价审批单中绿地置业公司项目部工作人员关向荣确认：维修原因为地下土体未解冻未夯实，不具备压实条件，导致下沉。绿地置业公司发布招投标进行维修。2018年4月陕西恒星园林公司通过招投标方式承包绿地置业公司××中心一期、二期铺装硬景修补工程，投标总价489,072.85元。2018年4月13日双方在绿地中心就涉诉工程进行约谈，会议纪要显示双方约定以下内容：工程施工范围为××中心一、二期园林景观范围内局部下沉处进行石材面破除外运、基础处理及石材铺装等工作内容。具体工程施工范围由绿地置业公司依据现场实际情况委托陕西恒星园林公司施工。承包方式为固定总价，中标金额为489,072.85元。工期为2018年4月15日至2018年5月15日。并约定，已竣工工程未交付前由陕西恒星园林公司负责已完成工程的成品保护工作，保护期间发生损坏，属于陕西恒星园林公司责任由陕西恒星园林公司负责修复……会议纪要落款由陕西恒星园林公司现场负责人李军、绿地置业公司员工席春江、关向荣、吴乐齐、曹芳芳、屈峰、张云婧帆的签字。陕西恒星园林公司于2018年5月底前进行了修复。另查明，涉案工程已经竣工并已交付使用。一审法院认为，本案陕西恒星园林公司与绿地置业公司间虽未签订书面合同，但通过《会议纪要》及双方当事人的陈述，存在建设工程施工合同关系。双方约定陕西恒星园林公司就涉诉项目的景观范围内进行修复，具体内容为局部下沉处进行石材面破除外运、基础处理及石材铺装等工作，并约定了工期。陕西恒星园林公司在履行了修复义务后，涉诉工程经由绿地置业公司使用至今。绿地置业公司未履行付款义务，其提出抗辩及反诉请求，主张陕西恒星园林公司交付的工程未经验收，存在质量问题，应当由陕西恒星园林公司承担其损失100,000元。一审法院认为，双方未签订书面合同，《会议纪要》中亦未明确约定交接验收方式及质保期，因此绿地置业公司应当对涉案工程接收后合理期限内及时进行检验，绿地置业公司在双方约定的工期届满后至本案受理之时已长达一年半之久，并未向陕西恒星园林公司提出质量异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。绿地置业公司作为修复工程的发包方，涉诉工程已经交付使用，现以工程质量不符合约定，拒绝履行支付工程款的义务，并无依据。其未提交有效证据证明反诉损失系基于陕西恒星园林公司的违约行为，因此对绿地置业公司反诉请求，予以驳回。绿地置业公司应当向陕西恒星园林公司履行支付工程款489,072.85元的义务，陕西恒星园林公司主张绿地置业公司按同期银行贷款利率及LPR的标准支付逾期付款利息，有事实及法律依据，应予以支持。判决：绿地置业公司于判决生效之日起十日内给付陕西恒星园林公司工程款489，072.85元，并按照同期银行贷款利率标准支付陕西恒星园林公司自2018年6月1日至2019年8月19日期间的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付陕西恒星园林公司自2019年8月20日起至实际给付之日止的逾期付款利息。

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：绿地置业公司要求陕西恒星园林公司向其赔偿损失100,000元有无事实及法律依据。绿地置业公司上诉认为陕西恒星园林公司施工的涉案修补工程因存在质量问题其并未进行验收，在其向陕西恒星园林通知维修无果的情形下，其另行委托中建集团公司对涉案修补工程存在的质量为由进行了维修，其与中建集团公司约定维修费用为100,000元，因对涉案修补工程进行维修系陕西恒星园林公司的义务，故该笔费用应当由陕西恒星园林公司负担。对此本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，绿地置业公司未提供证据证明涉案修补工程存在质量问题，亦未提供证据证明其曾因涉案修补工程存在质量问题通知陕西恒星园林公司进行维修的事实，绿地置业公司上诉称其另行委托了中建集团公司对涉案修补工程进行了维修，双方约定维修费为100,000元，在其与中建集团公司的最终结算中予以支付，对此绿地置业公司未提供书面证明其与中建集团公司就涉案修补工程进行维修达成协议，亦未提供证据确定实际维修费用的具体数额，故对绿地置业公司上诉认为该笔维修费用应由陕西恒星公司负担的上诉理由本院不予采信。

绿地置业公司在一审时提出反诉要求陕西恒星园林公司向其赔偿损失100,000元，一审法院对其反诉请求进行了审理并在本院认为中作出了认定,阐明不予支持的理由，二审庭审过程中，经本院向双方当事人释明，陕西恒星园林公司与绿地置业公司对此均不持异议。

综上所述，绿地置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审法院在裁判主文中对绿地置业公司的反诉请求未做驳回的表述,属于瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初165号民事判决,即：绿地集团乌鲁木齐置业有限公司于判决生效之日起十日内给付陕西恒星园林装饰工程有限公司工程款489,072.85元，并按照同期银行贷款利率标准支付陕西恒星园林装饰工程有限公司自2018年6月1日至2019年8月19日期间的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付陕西恒星园林装饰工程有限公司自2019年8月20日起至实际给付之日止的逾期付款利息；

二、驳回绿地集团乌鲁木齐置业有限公司的反诉请求。

一审本诉案件受理费8,636.1元（陕西恒星园林装饰工程有限公司已预交），由绿地集团乌鲁木齐置业有限公司负担；一审反诉案件受理费1,150元（绿地集团乌鲁木齐置业有限公司已预交），由绿地集团乌鲁木齐置业有限公司负担；二审案件受理费2,300元（绿地集团乌鲁木齐置业有限公司已预交），由绿地集团乌鲁木齐置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　董　慧

审判员　马恒雯

审判员　瞿佩茹

二〇二一年四月二十七日

书记员　朱立伟