汉中大洋建筑安装有限公司、汉中市汉台区秦岭生态保护中心建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕07民终863号

上诉人（原审被告）：汉中市汉台区XX中心，住所地：陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码：12610702MB29083033。

法定代表人：张文操，该中心主任。

委托诉讼代理人：韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦谭丹宁，陕西锐博律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：汉中大洋建筑安装有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9664。

法定代表人：毛治景,该公司经理。

委托诉讼代理人：陈春丽，陕西嘉盟律师事务所律师。

原审第三人：汉中市汉台区林业局，住所地：陕西省汉中市汉台区与天台路十字。统一社会信用代码：11610702016094523T。

法定代表人：瞿新军，该局局长。

委托诉讼代理人：靳文越，陕西锐博律师事务所律师。

上诉人汉中市汉台区XX中心(以下简称“秦保中心”)因与被上诉人汉中大洋建筑安装有限公司（以下简称“大洋公司”），原审第三人汉中市汉台区林业局（以下简称“汉台区林业局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2021)陕0702民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人秦保中心的委托诉讼代理人韦鹏学，被上诉人大洋公司的委托诉讼代理人陈春丽，原审第三人汉台区林业局的委托诉讼代理人靳文越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人秦保中心上诉请求：一、请求二审法院撤销（2021）陕0702民初2986号民事判决第一项和第二项判决结果，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已经提供充分的证据证明案涉《陕西省建设工程施工合同》系汉台区XX房XX小组实际履行，一审法院对该事实没有认定。二、一审法院将本不属于被上诉人施工的1#楼基坑支护工程、1#地下通道签证认定为被上诉人的已完成工程量，进而认定上诉人仍旧欠付被上诉人工程款，属于事实认定不清，适用法律不当。三、因兴元新区管委会的政府叫停行为，致使案涉合同的履行发生重大情势变更，这种变更是上诉人一方不能预见和避免的，属于不可抗力，由此产生的违约责任及相关损失不应当由上诉人承担。四、一审判决既然认定了兴元新区管委会委托第三方对工程造价的结果，但却对被上诉人的间接损失作出了与该鉴定意见不同的认定，显然是自相矛盾的。1、兴元新区管委会委托的第三方鉴定机构制作的《工程结算审核报告》中显示，被上诉人承建的“#1的土建、安装费用共计3684370.69元，索赔费用为0元”；2、上诉人认为一审判决支持被上诉人的可得利益不当。

被上诉人大洋公司答辩称，一审判决后被上诉人经核实，一号楼基坑工程与地下通道工程并非被上诉人施工，同意对该部分工程款予以核减,其他部分请求二审法院依法予以维持，理由如下：1、上诉人认为建设工程主体系汉台区XX小组不能成立，秦保中心是适格的合同相对方。2、上诉人与被上诉人约定的不可抗力的范围不包括政府行为，且约定了合同解除的情形和后果，应按照合同承担相应责任。3、一审认定的停工损失是基于索赔事件的发生而不是违约责任，管理人员工资属于实际发生的损失。4、上诉人提交的结算报告不能证明被上诉人的实际损失，该结算审核报告由管委会出具，管委会有利害关系，该份报告不能作为上诉人承担责任的依据。5、可得利益损失一审法院认定事实清楚，判决正确。

原审第三人汉台区林业局同意上诉人秦保中心的上诉意见。

大洋公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付工程款587128元；2、依法判令被告赔偿原告因停工造成的租赁费损失、劳务费损失、材料费损失等共计1576549.7元（详见赔偿清单）；3、依法判令被告赔偿原告因窝工造成项目部人员工资损失43000元；4、依法判令被告向原告支付预期可得利益损失216885元（按未施工工程总价2%计算）；5、本案案件受理费由被告承担。

一审法院认定，2019年11月19日，中共汉中市汉台区委机构编制委员会下发《关于成立汉中市汉台区XX中心的通知》（汉区XX号）将汉中市汉台区XX中心整合，成立汉中市汉台区XX中心。2013年10月21日原告汉中大洋建筑安装有限公司中标承建由原汉中市汉台区XX中心发包的棚户区XX号楼工程。同年10月28日，原告大洋公司与原汉台区XX中心签订了《陕西省建设工程施工合同》，并于同年11月28日在汉中市汉台区住房与城乡建设管理局备案。合同约定：1、工程内容为剪力墙，地下一层，地上十一层；建筑面积为9061.49平方米；合同工期为180天；计划2013年12月18日开工，实际开工日期以发包方开工令算起；合同总价为1503140元；合同价款采用固定综合单价合同方式确定。2、发包人应在开工前三天内完成施工场地三通一平，组织图纸交底；因发包人原因造成停工的，由发包人赔偿承包人由此造成的损失；承建单位应按有关规定为施工人员办理意外伤害保险和工伤保险；不可抗力包括战争、动乱、自然灾害；因发包人原因造成工程停建或缓建，可以解除合同，施工合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退换的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失；如因发包人原因不能按期开工的，发包人应赔偿承包人因延期开工造成的损失；承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：(1)索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知;(2)发出索赔意向通知后28天内向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料；(3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；(4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。合同还对其他事项进行了约定。2014年5月28日，大洋公司向监理公司提出开工申报表，载明施工准备已完成，监理公司作出“同意开工”的意见，原告大洋公司进驻工地开始施工。2014年10月2日，第三人汉中市汉台区林业局发出《停工通知》，从2014年10月2日早11时停止已开工的林业棚户区改造工程XX、XX、XX号楼建设。接到通知当日，原告向监理单位和建设单位发出《停工通知》。2014年11月3日，原告接到第三人汉中市汉台区林业局《撤离工地进行清算的函》，载明：“为贯彻落实总体规划调整方案，我局承建的林业局棚户区改造工程项目已不能在原址继续建设，望接到通知后从即日起请立即撤离工地进行清算。”原告全部撤离现场。2014年10月9日，原告向汉台区天然林保护中心棚户区改造项目监理部发出《索赔意向通知书》一份，载明索赔事件包括“1、停工用于工程建设塔吊机械设备设施料租赁费用的损失；2、建设工程施工劳务因停窝工造成的损失；3、停工造成项目管理费用增加的损失；4、停工造成施工层模板变形、结构及现场钢筋生锈，由此造成人工机械材料损失和处理造成的损失；5、停工造成现场维护管理费用及看管费用的损失。”汉台区天然林保护中心棚户区改造项目监理部签署“情况属实”的意见。2014年10月28日，原告向汉台区天然林保护中心棚户区改造项目监理部送达《索赔意向通知书》一份，载明索赔事件包括“1、停工用于工程建设的架体材料日租赁费用损失2700.5元；2、停工用于工程建设的机械设备日租赁费损失1235元；3、停工用于工程建设的模板日租赁费用损失4262.4元；4、停工造成水电日费用损失152元；5、因停工造成现场170吨钢筋日贷款行息费用损失357元；6、因停工造成的悬挑架卡环费用损失28314元；7、因停工造成的悬挑架卸载钢丝绳吊环损失1560元；8、因停工造成的班组工人基本日工资损失14200元；9、因停工造成的管理人员日工资损失1633.33元；10、因停工造成施工层模板变形、结构及现场钢筋生锈，由此造成人工机械材料损失和处理造成的损失；11、停工造成现场每日维护管理费用及看管费用400元。”驻场监理何小龙签收了该通知书。经汉中兴元新区管委会委托，陕西建华工程咨询有限公司于2017年11月23日做出陕建咨结字（2017）78号《汉台区天然林保护中心棚户区工程结算审核报告》，确定“汉台区天然林保护中心棚户区XX楼”已施工完成的工程量审定价格为3684370.69元，1#楼基坑支护合价314067.63元，1#楼北地下通道签证（图纸变更造成北边增加地下通道，土方北移3m，长13m，斜高6.12m）合价16850.81元，上述合计原告完成的工程量总造价为4015289.13元。庭审中，原、被告双方当事人均认被告已经向原告支付工程款3708100元。

一审法院认为，原告汉中大洋建筑安装有限公司通过招投标中标承建汉中市汉台区XX中心发包的棚户区XX号楼工程，其与汉中市汉台区XX中心签订的《陕西省建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效。双方应依据合同的约定，享有权利履行义务。合同签订后，原告组织人员设备进场施工，涉案项目因政府规划变更，被停止施工，涉案工程已无法继续建设，合同目的无法实现，原告认为双方签订的《陕西省建设工程施工合同》实际已经解除，被告对此不持异议，法院予以确认。被告提出其不是本案的适格被告，其是受林业系统八家单位委托与原告签订的建设工程施工合同，涉案工程被叫停，属于不可抗力，兴元新区管委会应赔偿，故应当起诉兴元新区管委会进行赔偿的辩解意见，法院经审查认为，首先，原、被告签订的是建设工程施工合同，合同的相对方是本案被告，被告辩称其受林业系统8家单位委托与原告签订的合同，但是未能提供证据予以证实，至于被告与其他关联单位之间关系是其内部问题，对外不产生法律效力；其次，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》对不可抗力有明确界定，政府行为不包括在内；再次，《民法典》第593条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者合同约定解决。”因此，本案中被告应当向原告承担违约责任，至于被告与兴元新区管委会之间的纠纷，与原告无关。关于讼争工程款问题，案涉工程已经陕西建华工程咨询有限公司于2017年11月23日作出陕建咨结字（2017）78号《汉台区天然林保护中心棚户区工程结算审核报告》，汉台区天然林保护中心棚户区XX楼已施工完成的工程量审定造价为3684370.69元，1#楼基坑支护合价314067.63元，1#楼北地下通道签证合价16850.81元，上述合计4015289.13元。原告以其自行决算的价款不足以抗辩有资质的第三方作出的审定造价，故对原告完成的工程量总造价核准为4015289.13元，减去被告方已经支付的3708100元，被告还欠付原告工程款307189.13元未付。关于停工损失问题，案涉工程因政府规划变更被叫停，导致案涉工程无法施工，被告作为发包人应赔偿原告停工损失。从2014年10月2日通知原告停工，至11月3日通知原告撤离工地进行清算，原告共计停工33天。《建设工程施工合同》通用条款40.2“承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：(1)索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知；(2)发出索赔意向通知后28天内向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料；(3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；(4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；”2014年10月9日，原告按合同约定向监理单位陕西恒泰建设监理有限责任公司就停工损失报送了索赔意向通知书，监理单位盖章并签署“情况属实”意见。2014年10月28日，原告再次向监理单位报送索赔意向通知书，进一步明确了停工损失索赔要求，监理单位盖章，驻场监理何小龙签收。原告按合同约定，向被告报送了索赔意向通知书，被告未予答复，视为认可。根据原告报送的索赔意向通知书，停工损失具体为：架体材料租赁费损失2700.5元/天×33天=89116.5元；机械设备租赁费损失1235元/天×33天=40755元；模板租赁损失4262.4元/天×33天=140659.2元；水电费损失152元/天×33天=5016元；钢筋贷款利息损失357元/天×33天=11781元；悬挑架卡环租赁费损失28314元；悬挑架卸载钢丝绳吊环损失1560元；班组工人工资损失14200元/天×33天=468600元；管理人员工资损失1633.33元/天×33天=53899.89元；现场维护及管理费400元/天×33天=13200元，以上损失合计852901.59元。关于其他费用损失问题，大洋公司提交的新华人寿保险股份有限公司陕西分公司发票一份，能有效证明原告为案涉工程投保建筑工程团体意外伤害保险及医疗保险支出29100元，对该部分损失，被告应于赔偿。原告要求被告赔偿因解除钢材购销合同支出的违约金10万元，但是其提供的《钢材销售合同》及违约金收条一份，并不能证明违约金的实际发生及支付情况，对该部分费用，法院不予支持。对原告要求的塔机租赁费损失54000元，仅凭原告提供的《塔式起重机租赁合同》并不能证明违约金的实际发生及支付情况，对该部分费用，法院不予支持。涉案工程从2014年10月2日停工至11月3日原告撤离工地，大洋公司已经向班组工人支付了工资损失，其提供的解除劳务分包合同费用损失表及身份证复印件,均无法证实是否实际支出费用,且其主张的支出是否合理亦无法证明,故不能认定为大洋公司的损失。2014年11月3日原告已经撤离工地，其要求支付现场看护人员工资至2017年11月无事实依据，也不属于合理范围，法院不予支持。关于窝工损失，2014年5月26日，原告向案涉工程监理方陕西恒泰建设监理有限责任公司报送开工报告，报告载明“施工管理人员配置到位”。5月28日，监理单位签署“同意开工”，原告项目部管理人员遂进场，根据2014年7月4日《会议纪要》显示“2014年7月1日被告才接通施工用电”，由此造成原告窝工一个月，但是原告支付给项目部管理人员11人工资43000元损失客观存在，对原告的该项损失请求，法院予以支持。关于预期可得利益损失，《民法典》第584条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”原、被告签订的《建设工程施工合同》约定合同总价款为15031400元，根据陕西建华工程咨询有限公司提供的结算审核报告，原告已完工程造价为4015289.13元，未履行部分合同价为11016111元。根据汉台区统计局统计结果显示，2016年汉台区建筑行业利润率为1.91%，因此对原告主张的预期可得利益应按利润率1.91%计算，计（15031400-4015289.13）×1.91%=210407.7元。由上，被告汉中市汉台区XX中心应向原告大洋公司支付工程款及损失赔偿金额为:工程价款307189.13元，停工期间损失852901.59元，其他费用损失29100元，窝工损失43000元，可得利益损失210407.7元。以上合计1442598.42元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第一款、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百九十三条之、第七百八十八条、第八百零三条、第八百零四条之规定,判决：一、被告汉中市汉台区XX中心应于判决生效之日起三十日内向原告汉中大洋建筑安装有限公司支付工程款并赔偿各项损失合计1442598.42元；二、驳回原告汉中大洋建筑安装有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费26188元，由被告汉中市汉台区XX中心负担。

二审中，被上诉人大洋公司针对上诉人秦保中心的上诉补充提交以下证据：1、汉中市汉台区住房和城乡建设局2020年10月26日《关于切实消除汉台区林业局棚户区改造项目安全隐患的通知》，证明被上诉人主张的塔吊租赁费损失客观存在；2、财务凭证10张，证明被上诉人现场负责人从公司领取劳务费后给劳务人员发放工资，2014年建筑行业以现金给劳务人员发放工资是普遍现象，且财务凭证也证实工程款系上诉人转账支付，本案上诉人主体适格。被上诉人质证认为：对证据1真实性无异议，但对证明目的不予认可，停工时汉台区XX中心都发了撤场通知，被上诉人没有按通知执行造成的损失与上诉人和林业局没有关系；对证据2的真实性无异议，但认为该证据不能证明相应款项是用于发放农民工工资，并主张虽然工程款是上诉人支付的，但是由林业局同意划拨审核后支付的。原审第三人汉台区XX中心的质证意见一致。

合议庭经评议认为，因被上诉人与第三人对上述证据的真实性均认可，本院依法对真实性予以采信。对于第一组证据，2020年的通知反映了案涉工程塔吊长期存在工地的情形，一审法院对租赁费按照2014年10月28日索赔意向书予以支持有事实依据，对被上诉人该证明目予以采信。对于第二组证据，根据本案查明的案件事实，上诉人2014年10月2日通知停工到通知撤离工地之间间隔33天，被上诉人一审中提交了2014年10月9日以及2014年10月28日两份索赔意向通知书，在索赔意向通知书中对停工造成班组工人基本工资、管理人员日工资损失均有相应的损失数额，并提交了停工期间工人领取工资的工资表，二审中被上诉人又补充提交了大洋公司向现场负责人支付劳务费的汇款凭证，结合2014年现金支付农民工工资的客观情况，对支付人员工资的证明目的予以采信，结合全案其他证据，对上诉人是适格主体的证明目的予以采信。

经审查，原审认定事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。

二审另查明，经被上诉人在一审判决后核实，1#楼基坑及1#楼北地下通道并非被上诉人施工，二审其中同意对1#楼基坑支护合价314067.63元，1#楼北地下通道签证合价16850.81元从工程款中予以核减，故对一审确定的工程款数额应予以核减，即被上诉人工程款应确定为1#楼已施工完成的工程量审定造价为3684370.69元，根据查明的案件事实，上诉人已经支付的工程款为3708100元，上诉人超付工程款23729.31元。

本院认为，本案争议焦点是：一、一审判令合同相对方是秦保中心，并判令其承担工程款给付义务是否正确；二、一审判令秦保中心向大洋公司支付停工、窝工损失及逾期可得利益是否正确，一审确定的金额是否正确。

对于第一个争议焦点，本案系汉中市汉台区XX中心（即本案上诉人秦保中心）经招投标程序后，大洋公司作为棚户区XX号楼工程中标单位承建的工程，建设工程施工合同发包人为秦保中心，承包人系大洋公司。在合同实际履行中，工程款的支付主体为秦保中心，故秦保中心系本案适格主体。秦保中心虽主张案涉工程系多家单位委托，但属于内部关系，不能作为本案中主体抗辩事由。且案涉工程的停工虽然系总体规划调整方案，但根据双方合同约定，政府行为不属于不可抗力，故秦保中心主张不应承担相应责任的理由不能成立，该上诉请求依法不予支持。

对于第二个争议焦点，本案中，根据一审查明的案件事实，案涉工程开工时间为2014年5月28日，被上诉人管理人员进场。但2014年7月1日上诉人工地才接通施工用电，因此窝工事实客观存在，一审判处窝工损失有事实依据。此后，工程施工至2014年10月2日，上诉人发出停工通知，2014年11月3日发出撤场通知，2014年10月9日大洋公司向秦保中心及监理公司发出索赔意向通知书，监理公司在该通知书时签署“情况属实”并盖章，2014年10月28日再次发出索赔意向通知书对索赔事件分项目列出具体金额，监理公司收到后签字盖章。在合同约定的期限内，秦保中心并未就大洋公司提交的索赔意向通知书做出回复或对承包人作进一步要求，按照合同约定，该行为视为该项索赔已经认可。二审中，秦保中心虽对索赔项目、金额不予认可，但未提交其他证据予以佐证，被上诉人补充提交了塔吊租赁的情况、劳务费支付情况的证据，进一步证实了索赔的客观真实。故秦保中心的上诉理由不能成立。

对于预期可得利益的计算，因二审中对已完成工程造价进行了核减，故其预期可得利益亦按照认定的工程价款进行计算，即：（15031400-3684370.69）×1.91%=216728.3元，本院对一审确定的预期可得利益依法予以纠正。综上，大洋公司各项损失为：停工期间损失852901.59元，其他费用损失29100元，窝工损失43000元，可得利益损失216728.3元，总计1141729.89元，扣除秦保中心多支付的工程款23729.31元，秦保中心还应向大洋公司支付1118000.58元。

综上，上诉人秦保中心对于工程款数额认定的上诉理由成立，该部分上诉请求本院依法予以支持。其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。因被上诉人二审中的自认，导致部分事实发生变化，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销汉中市汉台区人民法院（2021）陕0702民初2986号民事判决；

二、限汉中市汉台区XX中心于判决生效之日起三十日内向汉中大洋建筑安装有限公司赔偿各项损失合计1118000.58元；

三、驳回汉中大洋建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26188元，由汉中市汉台区XX中心负担12081元，汉中大洋建筑安装有限公司负担14107元。二审案件受理费17783元，由汉中市汉台区XX中心负担13782元，汉中大洋建筑安装有限公司负担4001元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈耀斌

审 判 员　李小艳

审 判 员　李　晓

二〇二二年七月八日

法官助理　康　馨

书 记 员　邵晨曦

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