某某与陕西上城房地产公司、子长市房产中心等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

 

陕西省子长市人民法院

民事判决书

 

                  （2021）陕0623民初276号

 

原告（反诉被告），***，男，1962年1月7日出生。

委托诉讼代理人：高晓峰，陕西常鸣律师事务所律师。

被告（反诉原告）：陕西上城房地产开发有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区。

法定代表人：袁祖强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王栋、王淑雯，陕西王炳森律师事务所律师。

被告：子长市房产服务中心，住所地子长市。

法定代表人：任卫虎，该中心主任。

委托诉讼代理人：贺梅梅，陕西常鸣律师事务所律师。

第三人（反诉被告）：延安金江建筑有限公司，住所地延安市宝塔区。

法定代表人：强鑫，该公司经理。

委托诉讼代理人：李致祥、强贝贝，男，该公司职工。

原告***与被告陕西上城房地产开发有限责任公司（以下简称上城公司）、被告子长市房产服务中心（以下简称子长市XX中心）、第三人延安金江建筑有限公司（以下简称金江公司）建设工程施工合同纠纷及上城公司反诉***、金江公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月27日作出（2019）陕0623民初857号民事判决书，上城公司不服该判决上诉于延安市中级人民法院，该院于2020年12月17作出（2020）陕06民终652号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）陕0623民初857号民事判决书，发回重审，故本院另行组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告张某乙及其委托诉讼代理人高晓峰，被告上城公司的委托诉讼代理人王栋、王淑雯，被告子长市XX中心的委托诉讼代理人贺梅梅、第三人金江公司的委托诉讼代理人李致祥、强贝贝均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.依法判令上城公司支付拖欠***的工程款6103031.07元（含签证部分803281.07元）及利息（利息数额自2014年12月20日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决履行完毕时止）；2.依法判令子长市XX中心在欠付工程价款范围内支付拖欠***的工程款；3.依法判令上城公司承担本案案件受理费。庭审中将诉讼请求变更为：1.依法判令被告上城公司支付拖欠原告的工程款3925515.83元 及利息（利息数额自2015年8月1日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决履行完毕时止）；2.依法判令被告支付拖欠原告的工程款22万元自2015年8月1日起至2016年1月31日付款时的利息；104500元自2015年8月1日起至2017年1月19日付款时的利息；44万元自2015年8月1日起至2018年1月23日付款时的利息；15万元自2015年8月1日起至2018年3月26日付款时的利息；36万元自2015年8月1日起至2019年1月31日付款时的利息；35万元自2015年8月1日起至2021年2月5日付款时的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决履行完毕时止）；3.依法判令被告子长市XX中心在欠付工程价款范围内支付拖欠原告的工程款；4.依法判令被告上城公司支付原告诉讼保全责任保险费12000元；5.本案案件受理费54521元、财产保全申请费5000元由被告上城公司承担。事实和理由：2012年，上城公司和子长市XX中心签订了《子长县XXXXX房委托开发合同》，由上城公司负责子长县XX沟廉租房住房建设。***从上城公司处分包了26#、27#楼修建，上城公司当时让***借用资质和其签订《建设工程施工合同》。***借到资质后，上城公司一直没有和***签订合同，但是上城公司让***在2012年7月19日破土动工，施工期间的工程进度款上城公司也直接支付给***。***在2014年秋季竣工，在2014年11月20日给上城公司提交了竣工报告、工程结算书，但是上城公司至今未进行竣工验收和决算，也不再给***支付剩余价款。因上城公司一直不验收、不决算，也不接收工程，***持有的楼房钥匙一直没有交付。后来，子长市XX中心多次和***协商，要求***将房屋钥匙交给子长市XX中心。因为***不是从子长市XX中心承包的工程，子长市XX中心也不给***支付剩余工程价款，***一直不同意给子长市XX中心交钥匙。在子长市XX中心多次协调下，直到2017年1月12日，***才将工程钥匙直接交给了子长市XX中心。上城公司至今也不决算，不支付剩余工程款。***施工的26#、27#楼总建筑面积10825平方米。子长市XX中心给上城公司发包的住宅主体部分单价每平方米1733.85元，扣除地基部分施工后，每平方米应当按1200元计算，工程价款为12990000元，加上签证部分957952.83元，上城公司共应支付***13947952.83元。目前，上城公司只给***支付了1018万元，尚欠***工程款3925515.83元。综上所述，***认为，上城公司在工程竣工后不验收、不决算，从而不支付剩余工程价款，其行为严重侵犯了***的合法权益，故***提起本案诉讼。

上城公司辩称：首先，上城公司未与***个人签订任何施工协议。案涉26#、27#楼的施工工作由金江公司承包，上城公司与金江公司签订协议，约定价格为每平方米1100元，工期为2012年7月1日至2013年4月30日。上城公司只是作为项目负责人在协议书及承诺书上签字。其次，关于实际付款部分，上城公司认可***诉状中所称其公司已经支付1018万元工程款的事实。但子长市XX中心还向第三人金江公司支付了190万元工程款，应当查清。再次，关于应付款部分，***称上城公司应支付的总价款为16283031.07元与事实不符。（1）***称子长市XX中心给被告发包的主体部分单价每平方米1733.85元，扣除地基部分后，每平方米应当给原告按1200元计算工程价款。与事实不符。上城公司与子长市XX中心签订的开发合同约定的是总价承包，并未约定单价。上城公司与金江公司签订的协议约定案涉两栋楼的单价为每平方米1100元来计算欠付金额，也并非***所说每平方米1200元。因此，即便上城公司欠工程款，也应按照每平方米1100元来计算欠付金额。***要求按每平方米1200元来计算欠付工程款没有任何事实依据。（2）根据证据显示，施工过程中子长市XX中心对施工内容进行了变更，取消了部分施工内容，对于取消不做部分的工程造价应当从总工程款中予以剔除。综上，***的诉讼请求没有任何事实及法律依据，恳请人民法院查清案件事实，驳回***的诉讼请求。补充意见：1.就本案的主体，***并未与上城公司建立任何协议的工程，正如原一审开庭，***与第三人金江公司均表明双方系挂靠关系，也就是说***与金江公司之间属非法出借资质的法律关系，如有争议，也应该由***与金江公司之间诉讼；2.上城公司作为本案涉案项目的建设单位，只能在欠付金江公司的工程款范围内代替金江公司代付工程款，作为本案案涉项目的委托人子长市XX中心，没有支付工程款的合法依据，也就是说子长市XX中心只能与上城公司进行结算，上城公司在没有出具委托书的情况下子长市XX中心无权直接向金江公司或者***支付款项。因此本案的被告应该是金江公司，该公司负有直接与***结算的义务，而不应该将上城公司列为第一被告。***当庭变更的诉请，诉讼标的减少，也必然导致诉讼费用的降低，这样差额的损失是由本案本诉原告造成的，理应由本诉原告自己承担。原告主张的保险费、财产保全费，法律规定的采取诉讼保全措施的形式有多种，并不仅限于购买保险这一种，实际上这是原告自己选择的一种途径，上城公司认为是一种额外增加费用的途径。同样财产保全也不是诉讼活动当中的必要程序，因此上述两项的保险费和保全费均非庭审诉讼活动中的必要合理支出，依法不应支持。

子长市XX中心辩称，上城公司与子长市XX中心签订的《子长县XX沟廉租住房委托开发合同》约定，总投资为25279.2万元，合同履行过程中，子长市XX中心根据合同约定及上城公司实际施工量，按照合同约定的付款方法和工程进度付款，目前明显超付工程进度款，该事实在贵院另案审理的子长市房产服务中心诉上城公司建设工程施工合同纠纷一案中已经充分举证。根据该合同的通用合同条款第三十四条约定，开发人应在项目建成后，会同委托人组织竣工验收，并将验收合格的项目在规定时间内向委托人办理移交手续。依据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 》第四十三条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，由于上城公司拒不进行竣工验收，也不向委托人办理移交手续，导致目前建设工程无法进行工程价款结算，子长市XX中心是否存在欠付工程款及欠款数额目前无法计算。

金江公司辩称：（一）金江公司没有实施子长县XXXXX住房25#、31#楼工程项目，金江公司不是适格第三人。2012年7月，金江公司与上城公司进行议标，承建子长县XXXXX住房项目中的两个标段，其中26#、27#楼为一个标段(项目负责人为***)，25#、31#楼为一个标段(项目负责人为张某乙)。金江公司委托***为工程负责人，代表金江公司办理XXXXX住房25#、26#、27#、31#楼项目的洽谈、投标、签约等具体工作，并签署该项目工程的有关协议或合同等文件。金江公司函告上城公司:1.金江公司刻制并启用了“延安金江建筑有限公司XXXXX房项目部”公章一枚；2.金江公司承包的XXXXX房25#、26#、27#、31#楼项目的工程款，必须通过金江公司的公司账号进行结算，不得通过任何个人账号进行结算。***带来一份建设施工合同，金江公司在合同上进行了签章，当时该合同上城公司未签章。后***说该合同没有签订，上城公司对项目工程要进行招投标。***还说上城公司未把上述合同退回。金江公司没有实施XXXXX住房项目中的25#、26#、27#、31#楼工程，上城公司也没有将一分钱工程款打入金江公司账户。金江公司与上城公司没有建立施工关系，所以金江公司不是本案适格第三人。（二）金江公司了解到， 2014年上城公司与延安市东方建筑工程有限公司通过招投标，签订了施工合同，将该工程承包给了该公司。上城公司追加金江公司为第三人，属于恶意诉讼，请求法院驳回上城公司的追加申请。（三）金江公司在法庭作出如下声明:1.金江公司没有实施XXXXX房25#、26#、27#、31#项目；2.XXXXX房25#、26#、27#、31#楼项目资料中如有加盖“延安金江建筑有限公司XXXXX房项目部”印章的，资料全部作废；3.金江公司在2019年8月14日才从***处收回“延安金江建筑有限公司XXXXX房项目部”公章，之前该印章发生的一切问题，全部由***负责。综上所述，金江公司与上城公司关于《子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议》没有成立、没有生效、没有实施，金江公司与本案没有任何法律意义的关系，请求法院查明案情，驳回上城公司的追加申请。

上城公司向本院提出反诉请求：1.判令***向上城公司赔偿逾期交工损失1358280元；2.反诉费用由***承担。事实与理由：2012年7月26日，上城公司与金江公司签订《子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议》，约定由金江公司负责XXXXX房项目25#、26#、27#、31#楼的施工工程，***是26#、27#楼的项目负责人，单价为每平方米1100元，工期至2012年7月1日至2013年4月30日。合同签订后，金江公司和***开始施工，但直至2017年1月12日才交付建设工程，使得上城公司未能在合同期限内向子长市XX中心交付工程，导致子长市XX中心向上城公司主张逾期交房的违约金990万元。对此，上城公司认为，未按期交房系违约，应赔偿由此给上城公司带来的损失。***和金江公司在其施工范围内，应对子长市XX中心主张的违约金承担相应的赔偿责任。请求人民法院查明事实，判如所请。

***针对反诉辩称，***在2013年6月份完成全部工程，并要求给上城公司交付工程，上城公司称交过来还要他们管理，所以先不接收工程，让***管理，因此，不存在逾期交房之说，本案是***借用资质施工，但是又没有按借用资质进行招投标，根据司法解释规定这类合同属于无效合同，无效合同不存在支付违约金，工程价款最终确定是每平米1200元，不是反诉状中所说1100元，反诉原告要求赔偿逾期交工损失，缺乏事实和法律依据，请法庭驳回诉讼请求。

金江公司针对反诉辩称，金江公司从未见过《子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议》，所以对这份协议不予认可。

***为支持其诉讼请求，提交了下列证据：

第一组：1、子长县XXXXX住房委托开发合同；2、付款委托书；3、中标通知书及中标合同。证明对象：证明2012年子长市XX中心和上城公司签订了《子长县XXXXX住房委托开发合同》，上城公司负责招标、组织施工、监理等。上城公司实际将工程发包给***。2014年12月1日，上城公司和延安东方建筑公司签订《建设工程施工合同》。2018年1月23日上城公司委托子长市XX中心给实际施工人***支付26#、27#楼的主体工程款44万元。证明目的：证明***是上城公司找的实际施工人，延安东方建筑公司是工程竣工后上城公司给XXXXX房项目招标的中标单位。上城公司应当支付***施工部分的全部工程款，被告子长县房产管理局应当在欠付工程款范围内支付原告的工程款。

第二组：1、结算总价（结算文件部分）；2、XXXXX房项目工程款支付情况统计表；3、关于XXXXX住房项目有关事宜的通知及工作函；4、情况说明（子长市XX中心）。证明对象：（1）26#、27#楼的合同价格1299.07万元，总面积10825平方米；（2）上城公司在2014年4月8日通知原告，按照子长市XX中心取消装饰工程部分不做内容，将单价定为1200元/平方米。该单价是在原告等 8个施工队停工不干后，在子长市领导强XX和子长市XX中心协调下，上城公司和原告同意按照1200元/平方米签订合同。证明目的：（1）原告施工完成的26#、27#楼合同建筑面积为10825平方米，被告制作工程款付款统计表时认可26#、27#楼的合同价格是1299.07万元；（2）合同价格为每平方米1200元；（3）上城公司的结算文件确认26#、27#楼的实际造价是18366938元，该造价高于给原告的合同价；（4）上述合同价款和实际造价中均不包含变更签证部分工程价款。

第三组：1、分部分项工程量清单计价表6页；2 、工程签证单6页及附件3页。证明对象：原告的签证部分有957952.83元。证明目的：原告的签证部分有957952.83元，被告上城公司已认可并作入结算文件中，该部分应当按照被告结算文件中认可的数额计算，由上城公司支付给原告。

第四组：1、竣工结算报告；2 、情况说明（子长市建设工程质量安全监督站出具）。证明对象：证明原告在2014年11月20日已给被告上城公司提交了25#、26#、27#、31#楼的竣工报告，子长市建设工程质量安全监督站于2015年6月份至7月份收到验收报告等材料。证明目的:证明欠付工程款的利息应当在原告提交竣工报告1个月后即2014年12月20日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。原告同意按质量安全监督站收到验收报告后开始计算利息。该证据来源是复印自质监站，原件在质监站。中标的是东方公司，但提供竣工报告时，东方公司还没有招标，提交竣工报告的时候就写了金江公司。

第五组：诉讼财产保全责任保险单及发票。证明***为采取诉讼保全，支付保险费12000元，该费用应由上城公司承担。

上城公司对***上述证据的质证意见：

对第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，书证当中的一份委托开发合同以及中标合同均非为上城公司与***之间的合同文件，对本案原被告不具有约束力，委托付款也是履行委托开发合同所完成的付款行为，不能证明***为实际施工人，同时由于原告挂靠的是金江公司与被告签定的进场施工协议，因此***的收款只能是代表金江公司的职务行为，同时该委托书也明确是向各施工单位提供的付款，以及证人强XX的证言表明，***代表的是单位而非个人，因此第一组证据的证明目的不能成立。子长市XX中心仅为该项目的委托方，既不是发包人，也不是建设单位，因此原告无权要求房产服务中心在欠付范围内支付工程款。

对第二组证据中结算总价文件的真实性认可，对编号2-1第29页的结算总价封面上面的手写部分不予认可，该描述是子长市XX中心法定代表人任XX的单方意见，并非原被告双方合议的意见，同时该证据系上城公司与子长市XX中心结算的价格，与***无关。对编号为2-2第32页支付情况统计表，真实性不予认可，该表单上没有上城公司印鉴和签名，并不能代表上城公司意见。对编号为2-3第33页有关事宜的通知的真实性不予认可，因为自原一审以来原告均无法提供该证据的原件进行核对，无法确认该份证据真实存在，今天庭审中也没有任何证据与该份证据予以佐证，因此对无证据佐证的复印件，依法不予认定。对第34-35页的工作函真实性予以认可，但证明目的不予认可，相反该证据证明确实有取消不做的内容，该取消部分从公平角度讲应当在结算工程价款的时候予以剔除，具体金额建议原告对此进行司法鉴定。2-4第36页情况说明系由本案当事人子长市房产服务中心出具，从证据形式上属于当事人陈述，关于当事人陈述依法也应当由相关的其他证据予以佐证。关于情况说明所陈述的内容当庭证人强XX也做了相应的描述，但并未提及证据编号为2-3、2-2支付情况统计表，因此该份情况说明缺乏足以支撑的证据链予以佐证，不应作为定案依据，综上,第二组证据的证明目的不能成立。

对第三组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，该部分费用应由上城公司与金江公司结算后向金江公司支付，如果结算后任然存在欠付款项，可在欠付范围内支付给原告。

对第四组证据中的竣工结算报告不予认可，该份报告的落款为金江公司，但没有金江公司的盖章，也没有任何人的签名和日期，完全是原告自己编写的一份毫无意义的说明，不能证明任何事实，实际的竣工时间应当以勘察、设计、监理、建设和施工等五家单位共同竣工验收的时间为准。对于证据4-2的情况说明，认为从程序上讲，对该份证据的真实性予以认可，但该份情况说明无法证明4-1的竣工报告已经向上城公司提交，竣工报告的真实性不能得到印证。

对第五组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，首先第一点质证意见同答辩意见，其次该保费的计算是基于原告保全被告600万元的财产而得出的数字，但庭审中原告已经将诉讼请求变更为320余万元，远远低于保全数额，超出的保费属于不合理的费用，相应的因为原告减少诉讼请求的行为法院对原告所申请保全600万元的保全申请也应当做重新评定，不应继续超额保全被告的财产。

子长市XX中心对***提交的证据均无异议。

金江公司对***提供证据的质证意见：对第一、二、五组证据无异议。对第三组证据中第42、43、44、46页中显示施工单位是金江公司，而中标单位是东方建筑公司，所以签证单上的施工单位不应该是金江公司。第四组证据52页的中标资格单位为延安东方建筑公司，理由是金江公司没有中标，包括后面的落款。

***申请证人强XX、魏某某出庭作证。

***对证人证言质证意见：对证人强XX的证言无异议，强XX是政府指派到该项目的领导，相信其不会做虚假陈述，同时也代表政府，强XX证明合同价款变更为每平方米1200元。原告认为魏某某没有如实向法庭陈述，对原告提出的问题都以时间长记不清推诿，其所说他只是技术员，只对技术上的事情负责也不是事实，他在回答金江公司对其发问时明确答复金江公司出具的建设工程质量安全申报书是他本人申报的，该申报书中工程概况表上魏某某是上城公司建设单位项目负责人，虽然魏某某是上城公司的员工，但也有义务如实陈述案件事实。

上城公司对证人证言的质证意见：对强XX的证人证言真实性是认可的，对证明目的不予认可。因为证人作为分管领导，其所陈述的证言尤其是关于协商后的合同价款并非其自己直接进行谈判，而是听其他人的汇报，是不是已经谈妥，结果如何，都有可能会受到汇报人主观因索的影响，在发问阶段，当问及证人是否见过1200元价款的文件以及上城公司是否对此向证人做过明确的表态，证人的回答均为没有，也就是说证人至始至终都是在听说，因此该证人证言属于典型的传来证据和间接证据，根据民事诉讼法的规定，这两类证据在没有其他证据佐证的情况下不能作为定案依据，因此其证明目的不能成立。证人所提到的参与谈判的段瑞留的身份问题，证人也说不清楚，没有见到任何的委托文件和授权文件，因此所有当庭陈述，仅为证人主观判断和认识，不具有客观性，不符合证据的客观性要件，不能作为定案依据。关于证人魏某某的证言，对其真实性予以认可，通过当庭发问可以看到证人不论是在回答原告发问还是在回答被告发问时均为记不清楚，在这一点上恰恰证明他是真的记不清楚，他的表达是客观真实的，因此被告不同意原告代理人所谓的证人是在推诿没有如实陈述的推断，因为原告代理人的逻辑是在基于证人必须记住所有发生过的事情为前提，这种要求实属强人所难。

子长市XX中心、金江公司对证人证言的质证意见：同意原告的质证意见。

上城公司在本诉中提供了下列证据：

第一组：1、子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议;2、承诺书;3、子房函2014-1号工作函;4、子房函2014-3号工作函。证据内容：1、2012年7月26日，上城公司与金江公司签订协议，由延安金江公司承建XX沟项目25#、26#、27#、31#楼的施工工程，价格为每平方米1100元，工期为2012年7月1日至2013年4月30日。***作为项目负责人在承诺书上签字确认。2、2014年3月18日及2014年4月28日，房管局向上城公司发函确认部分工程项目取消不做，XX城XX沟通各参建方。证明目的：1、约定的工程单价为每平方米1100元，并非是原告张某乙说的每平方米1430元，取消部分工程后，实际单价应低于1100元。2、原告***是延安金江建筑有限公司的项目负责人。

第二组：1、上城公司付款凭证9张；2、委托书；3、上城公司给南某某付款凭证1张；4、2016年1月31日委托书及子长市XX中心付款凭证；5、2017年1月19日委托书及子长市XX中心付款发票；6、2018年1月23日子房管函（2018）1号情况说明；7、2018年3月26日委托书及子长市XX中心付款发票；8、2018年6月20日子长市XX中心向金江公司付款发票；9、2018年9月11日子长市XX中心向金江公司付款发票；10、2019年1月31日委托书及子长市XX中心付款发票；11、2021年2月5日委托书。证明对象：1、2012年10月至2015年2月，上城公司给金江公司张某乙支付工程款8347937元;2、2015年8月25日，金江公司委托上城公司26#、27#楼的5万元工程款直接支付给做外墙涂料工程的南某某;3、2016年1月13日，上城公司委托房管局向***付款22万元;4、2017年1月19日上城公司委托房管局向***付款11万;5、2018年1月23日上城公司委托房管局向***付款44万元;6、2018年1月29日上城公司代被上诉人挂靠的金江公司向子长县XX大队支付工程款100万元;7、2018年3月26日上城公司委托房管局向***付款15万元;8、2018年6月20日上城公司委托房管局向金江公司负责人乔某某支付工程款20万元;9、2018年9月11日房产局向金江公司支付工程款70万元;10、2019年1月31日上城公司委托房管局向***付款36万元;11、2021年2月5日上城公司委托房管局向***付款35万元。证明目的：上城公司向***支付工程款8397937元，子长市XX中心代上城公司付工程款353万元，付款共计11927937元。

***对上城公司提供证据的质证意见：

对第一组中协议本身的真实性无异议，但对协议的内容不认可，其不是双方签订的正式合同，而且25#31#楼的实际施工人是张某乙。其他证据真实性无异议，对证明目的有异议。《施工企业进入工地施工建设协议》是上城公司为应付开工检查单方制定的，内容不是双方协商一致认可的，该协议第四条、第六条均约定该协议不是正式合同。该协议签字盖章后上城公司并没有给过原告。约定的单价应当按照《关于XXXXX住房项目有关事宜的通知》及根据该通知双方最后签订的正式合同约定的1200元/㎡为准。该组证据中的《承诺书》证明2015年2月11日承诺时上城公司拖欠工程款，导致拖欠工人工资。上城公司支付工程款后原告保证将工资发放到每一位农民工手里。

对第二组证据的真实性无异议，但该组证据5实际付款金额是10.45万元，不是11万元。对该组证据7、9、10的关联性及证明目的有异议。这3次付的190万元是付给21号楼的，不是付给原告***施工的26#、27#楼。21#楼同样挂靠金江公司。上城公司实际付款是10022437元（11927937元－5500元－1900000元）。

子长市XX中心、金江公司对上城公司提供证据的质证意见同原告的质证意见。

子长市XX中心在本诉中未提供证据。

金江公司在本诉中提交了以下证据：

第一组：项目工程（承包合同）施工目标责任书、电子回单、网上银行电子回单各一份。用于证明：70万元的这笔工程款由子长市XX中心直接转入金江公司账户，金江公司财务直接支付乔某某，其它两笔是代开票形式支付乔某某，未通过金江公司财务。2017年6月7日，XX城XX沟XX房XX楼项目，项目负责人为贾某某，乔某某是贾某某施工队的财务负责人。

第二组:XX沟廉租住房项目《建设工程质量安全监督申报书》一份，来源于子长市建设工程质量安全监督站的该申报书中备案的施工单位为延安市东方建筑工程有限公司，并非金江公司，证明本案与金江公司无关。

第三组：永久性责任标牌（子长县XX沟廉租房项目24#、25#、26#、27#）。该标牌中施工单位为延安市东方建筑工程有限公司，并非金江公司，本案与金江公司无关。

***对金江公司提供证据的质证意见：对第一、二组证据的真实性及证明目的均无异议。对第三组证据的真实性无异议，该证据证明21#楼是在原告将工程完全交付之后才开始修建的，21#楼的工程款与原告没有关系，不能将支付给21#楼的款项计算为支付给原告的款项。

上城公司对金江公司提供证据的质证意见：对第一组中目标责任书的真实性不予认可，因为该项目标责任书没有金江公司的盖章，而且手写的日期还有涂改痕迹，无法证明该目标责任书就是当时的金江公司真实意思表示。对两份电子回单的真实性无法确认，因为这是金江公司转款给乔某某的手续，上城公司并不知晓。对三份证据的证明目的均不予认可：首先，两份电子回单指的是同一笔款项，就是2018年9月27日金江公司转给乔某某的638000元，而对于金江公司的说法是将收到的70万元扣税和管理费之后支付给乔某某的638000元，在这一点上除了这张收据上显示有42000元的扣税内容外，对于其它扣除项目均无任何的记录，无法印证金江公司的说法，从转款记录上来看也与70万元的金额不符，不能够证明该笔638000元就是转付的70万元工程款。乔某某与贾某某的关系缺乏相关的证据予以佐证，看不出来乔某某是贾某某的财务负责人，不能仅以金江公司的陈述就确定该笔转款与贾某某或者21#楼工程款关联性。本案涉及的三笔款项均由金江公司出具发票，金江公司对此也予以认可，说明金江公司自愿出借资质的事实，再结合金江公司代理人当庭承认与上城公司议标的事实，足以说明金江公司应该是本案的实际施工单位，至于金江公司将工程转包给什么人施工，是金江公司的单方行为与上城公司无关，因此上城公司认为本案应以金江公司做为主要责任人，上城公司在欠付金江公司的款项内承担有限责任。最后由于金江公司当庭出示了其收到款项的证据，也与之前其在法庭上的答辩意见产生了矛盾，上城公司认为有必要对金江公司的财务进行审计，用来证明其所收取的款项去向以及与本案的关联性。

对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，不论是原告提供的签证单、被告提供的进场协议以及证人魏某某的陈述，均足以证明金江公司是案涉工程的实际施工单位，而招投标确定的延安东方公司并非实际的施工单位，因此案涉工程与金江公司有关，而且所有的这一切麻烦是金江公司非法出借资质造成的。

对第三组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，理由同第二组证据，同时由于各方当事人均对该组证据的真实性予以认可，那么该组证据应当作为定案的依据。而这组证据显示开竣工日期分别是2010年10月9日和2016年1月18日，与原告所称的2014年11月竣工的事实不符，同时该标牌显示建设、勘察、设计、施工、监理各个单位的名称，没有子长市XX中心的名称，而原告起诉所依据的最高人民法院的司法解释所说的实际施工人向发包人在欠付工程款范围内承担付款义务的规定，所针对是建设单位，而子长市XX中心不具有这样的身份，不能作为本案的付款义务主体。原告要求房产服务中心代款工程款的请求缺乏法律依据，与事实不符，与法律相背。

子长市XX中心对金江公司的证据无异议。

***申请法院调取了以下证据：子长市房产服务中心出具的证明一份、委托书一份、付款委托单一份、发票三张、子农支联办函[2018]2号一份。用于XX城XX组证据5、6、7份支付190万元是给21#楼实际施工人乔某某的（乔某某挂靠金江公司），不应计算在支付给张某乙的工程价款中。

上城公司的质证意见：对法院调取的证据除了子长市房产XX中心的证明外，其他的均认可，因为这份证明从证据形式上应该属于证人证言，但是子长XX中心全程参加了本案的全部庭审过程，他已经丧失了作为证人的资格，如果一定要证明这三笔款付的是21#楼的工程款，应当以其他的客观的证据或书证证明，不应以这样的间接证据和主观的证人证言证明，因此该份证据不足以证明所付款项系21#楼的工程款，此外该份证据也恰恰证明第三人认为自己从未收到工程款的陈述是虚假的，不论是代替金江公司向劳动监察大队支付的100万还是直接向金江公司负责人乔某某支付的90万元都足以说明金江公司在施工过程中实际收取了工程款，因此第三人对其身份辩解应当以客观的付款凭证加以认定，应当认定其为本案工程的实际施工单位或者是承包单位。

子长市XX中心经质证对该证据无异议。

***的质证意见：对真实性无异议，这三笔款项都是支付给21#楼的，不是支付给原告的25#楼和31#楼，不能算作给原告的已付款项，原告施工的25#楼和31#楼，已收到所有工程款项都是支付给了张某乙的账户。

金江公司的质证意见：1、70万元的这笔工程款由子长市XX中心直接转入其公司账户，其公司财务直接支付乔某某，其它两笔从取证单复印件上看是代开票形式支付乔某某，未通过其公司财务。2、其公司与乔某某的关系：2017年6月7日其公司与上城公司议标开发XXXXX房21#楼项目，项目负责人为贾某某，乔某某是贾某某施工队的财务负责人，从上城公司2018年6月20日向子长市XX中心出具委托付款函是委托付款给乔某某，也充分说明了这一点；3、法院调取的证据材料上均显示款项支付给乔某某，不是支付给***。

上城公司为支持反诉请求，提交了下列证据：同本诉证据第一组1，用于证明：该协议系上城公司与金江公司签订的，合同虽然约定另行签订正式合同，但该合同对价款及面积、工期均有明确约定，之后双方并未形成新的正式合同，应当参照现有的约定来进行审查。证明该工程的工期是2012年7月1日至2013年4月30日，也就是说反诉被告应当在4月30日前交工，但事实上所有的证据都显示反诉被告逾期交房的事实，应当承担相应的违约责任。关于合同的效力问题，挂靠协议是二被告之间的合意行为，反诉原告并未参与，假设该合同无效其相应的法律后果不应由反诉原告来承担。

***对上城公司反诉证据的质证意见：协议依法属于无效协议，无效协议就不存在违约之说，即便有约定也是无效的，而且该协议不是正式合同，因此其约定的价款和工期均不能算双方当事人真实意思表示，不能进行参照。这个协议其自身并不是正式合同，该协议第四、六条均约定将来双方要签订正式合同，以正式合同文本为准，而且该协议是上城公司以欺骗手段骗取当事人签字的，当时只说签订的目的是应付检查，因此不具有约束力，无法以此合同来认定工期，事实上从原告本诉中所举的签证单1可以看出该工程因被阻挡而停工，具体竣工日期本案中上城公司应当向法庭出示，但是至今未出示。

金江公司对上城公司反诉证据不予质证。

***、子长市XX中心、金江公司在反诉中未提供证据。

2021年4月21日第二次庭审，上城公司向法院提供的证据：2014年1月24日付款凭证（承诺书、发票、授权委托书）复印件一份，证据来源是子长市XX中心，用于证明子长市XX中心向金江公司付款110万元。

***经质证对该组证据真实性及证明目的均无异议，原告收到110万元，是原告以自己的身份证号码开的发票。子长市XX中心、金江公司经质证对该证据的真实性及证明目的均无异议。

本院对***在本诉中提供证据的认证：第一组证据上城公司对真实性无异议，故对真实性予以确认。第二组中证据1，上城公司无异议，予以采信。证据2，来源于子长市XX中心，该统计表中有子长市XX中心副局长李涛的签字确认，并注明该证据来源于上城公司，且该统计表将XXXXX房工程项目负责人、合同价格、已付金额、未付金额及建筑面积标注的很清楚，从该统计表可以证实，合同单价为每平方米1200元，故对该证据予以采信。证据3，上城公司认为***未提供原件核对，但是其也未提供其它证据予以否定，而且上城公司没有明确答复该公司未出据过此通知书，也未申请鉴定。因该通知上加盖有上城公司的印章，且明确约定“按照县房产局取消装饰工程部分不做内容，现将工程单价定为1200元/㎡（含税费）”，另“要求各施工单位于2014年4月15日前签订补充协议，如未按时签约且未复工，视为放弃剩余工程内容，责任自负。我公司将按原签协议1100元/㎡进行结算”。从通知可以证实，该通知系上城公司出具，且明确约定工程单价按1200元/㎡计算,且证人强某某当庭证明工程单价调整为1200元/㎡计算，魏某某当庭说自己不知道价款等相关事宜不符客观实际，而且子长市XX中心佐证工程单价为1200元/㎡，故对该份证据予以采信。证据4,与证人强维荣证言、本组中证据2、3相互印证,予以采信。第三组证据，上城公司对真实性无异议，故对真实性予以确认。第四组中证据1，上城公司对真实性有异议，因该竣工报告未加盖公章，故不予认可。证据2，上城公司对真实性无异议，故对真实性予以确认。第五组证据，上城公司对真实性无异议，故对真实性予以确认。

本院对上城公司在本诉中提供证据的认证：第一、二组证据，***、子长市XX中心及金江公司对其真实性无异议，故对其真实性予以认可。第三组证据，原告及其他被告对其真实性均无异议，故对真实性认可。证据5、6、7付款金额共计190万元，经核实是支付给乔某某21#楼的。上城公司已支付的工程款认定为11122437元。

本院对金江公司在本诉中提供证据的认证：第一组证据，因该目标责任书无公司盖章，故不予认可。两份电子回单，***、上城公司及子长市XX中心对其真实性认可，故对真实性予以确认。第二、三组证据，XXXXX住房项目《建设工程质量安全监督申报书》、永久性责任标牌（子长县XXXXX房项目24#、25#、26#、27#），原被告各方当事人对证据的真实性均认可，故对其真实性予以确认。

本院对依职权调取证据的认证：对该证据的真实性予以认可，该证据能够证明190万元付给了21#楼实际施工人乔某某，不应该计算在***已付工程价款中。

本院对上城公司在反诉中提供证据的认证：上城公司提供的《子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议》，原告对真实性无异议，但认为该协议属无效协议。因***系实际施工人，没有相应的资质，借用有资质的建筑施工企业的名义与上城公司签订该协议，违反法律强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定，该协议为无效协议。上城公司于2014年4月8日向XX沟廉租住房项目各施工单位发出通知，明确约定工程单价按1200元/㎡计算，并加盖了上城公司的印章。故对该证据的真实性予以确认，但对上城公司的证明目的不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年5月18日，子长市XX中心（原子长县房产管理局）与上城公司签订了《子长县XXXXX住房委托开发合同》，子长市XX中心将子长县XX沟廉租住房项目建设工程委托上城公司承建，总投资252792075.85元，工期为2012年4月28日至2014年4月27日，总承包价为25279.2万元。2012年7月10日，金江公司出具法人委托书，委托***全权负责办理XXXXX房25#、31#、26#、31#楼项目工程的洽谈、投标、签约等具体工作，签署该项目工程的有关协议或合同等文件，并刻制了“延安金江建筑有限公司XXXXX房项目部”的印章，交给***使用。2012年7月26日，***借用金江公司资质，以该公司名义与上城公司签订了《子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议》，约定25#、26#、27#、31#四栋单元楼由金江公司承建，建筑面积每平方米1100元，工期从2012年7月1日至2013年4月30日，上城公司加盖了公司印章，金江公司加盖了印章并由***签字。实际上，***分包了其中26#、27#两栋楼房（总建筑面积10825平方米），张某乙分包了其中25#、31#两栋楼房（总建筑面积6886平方米）。2014年3月18日，子长市XX中心向上城公司发出工作函，编号为子房函2014-1，内容为：一、工程项目取消不做内容：1.外墙保温不做，屋面保温做；2.户内乳胶漆面层取消不做；3.户内门及阳台推拉门取消不做；4.预制水磨石窗台板取消不做；5.厨房、卫生间洁具取消不做；6.9#楼取消不做。二、根据2011年10月26日《设计技术交底及图纸答疑会议纪要》及2011年11月17日《XX沟XX房基础工程会议纪要》内容，会议纪要中设计明确答复以下不做内容：1.空调冷凝水管取消不做；2.阳台侧面通风口取消不做；3.有窗户的卫生间排气道取消不做；4.DDC桩基槽不做普探。三、增加了厨房间增设地漏。2014年4月8日，上城公司给各施工单位发出《关于XXXXX住房项目有关事宜的通知》，其中第二条合同价款“按照县房产局取消装饰工程部分不做内容，现将工程单价定为1200元/㎡(含税费)”。2014年，***和张某乙将工程完工，但上城公司至今未进行竣工验收和决算。2017年1月12日，经子长市XX中心与实际施工人多次协商，***等实际施工人向子长市XX中心交付了案涉工程房屋钥匙。依据上城公司给各施工单位的《关于XX沟廉租住房项目有关事宜的通知》和给子长市XX中心的《XXXXX房项目工程支付情况统计表》，工程单价为1200元/㎡，***施工的建筑面积为10825平方米，确定***的工程价款为12990000元（10825平方米×1200元）。根据分部分项工程量清单计价表、工程签证单及附件，***的签证部分工程款为957952.83元，***的工程总价款为12990000元+957952.83元＝13947952.83元。上城公司给***支付工程款11122437元，目前尚欠***工程款2825515.83元。

另查明，在本案审理过程中，***于2021年2月1日向本院申请财产保全，申请冻结上城公司在子长市XX中心XX万元债权中的600万元。担保人永安财产保险股份有限公司延安中心支公司出具了无条件不可撤销诉讼财产保全责任保险保函为***提供担保。***向本院交纳保全申请费5000元，向该保险公司支付诉讼财产保全责任保险保险费12000元。

本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同认定无效。本案中，***借用金江公司的资质与上城公司签订的《子长县XX沟XX房XX工地施工建设协议》依法认定为无效。但实际施工人***已完工， 2017年1月12日，经子长市XX中心与***等实际施工人协商将房屋钥匙交给子长市XX中心，现房屋已实际交付，并已投入使用。关于原告诉请的工程款，根据上城公司给各施工单位的《关于XXXXX住房项目有关事宜的通知》和给子长市XX中心的《XXXXX房项目工程支付情况统计表》中的合同价格和建筑面积，可以确定每平米的单价应为1200元，***施工的建筑面积为10285平方米，确定***的工程价款为12990000元（10825平方米×1200元），根据分部分项工程量清单计价表、工程签证单及附件，***的签证部分工程款为957952.83元，上城公司共应支付***工程款1394952.83元，已经支付了11122437元，现尚欠***工程款2825515.83元。根据《建设工程施工合同解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***诉请上城公司支付上述欠付工程款，于法有据，本院予以支持。关于***诉请支付利息的问题，案涉工程完工后张某乙提供的竣工报告没有盖章、也没有签名和日期，但上城公司至今没有进行工程竣工验收和决算，2017年1月12日，经子长市XX中心与实际施工人多次协商，***等实际施工人向子长市XX中心交付了案涉工程房屋钥匙。因此，根据《建设工程施工合同解释》的相关规定，***诉请上城公司承担按照工程实际交付之日即2017年1月12日起按同期中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止，该期间支付利息的请求于法有据，本院予以支持。关于***诉请子长市XX中心在欠付工程款范围内承担支付拖欠其工程款的问题。现因上城公司与子长市XX中心至今未对工程进行验收，也未对工程价款进行核算，子长市XX中心是否欠上城公司工程款，无法进行决算，根据《建设工程施工合同解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付上城公司工程款范围内对实际施工人承担责任，故***诉请子长市XX中心在欠付上城公司工程款范围内承担责任，有事实和法律依据，依法予以支持。关于***诉请上城公司承担诉讼保全保险费及承担多少的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，***可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因上城公司原因引起本案诉讼，***为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系***支出的合理必要费用，根据此类保险险种的收费标准***交纳的费用在合理区间，且属***的损失部分，上城公司应予承担。故对***该项诉请予以支持。关于上城公司反诉请求***、金江公司赔偿逾期交工损失1358280元的问题。首先，上城公司以金江公司和***未按约定交付工程为由要求支付违约金，因上城公司与金江公司签订的合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订，系无效合同，故不存在违约一说；其次，张某乙完工后，上城公司至今未对竣工的工程组织进行验收，过错并不在***。故对上城公司要求***、金江公司承担违约责任的诉请，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告陕西上城房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***工程款2825515.83元及其利息（以2825515.83元为基数，自2017年1月12日起按同期中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日，自 2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；

二、被告陕西上城房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***104500元工程款的逾期付款利息（以104500元为基数自2017年1月12日起按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至2017年1月19日），440000元工程款的逾期付款利息（以440000元为基数自2017年1月12日起按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至2018年1月23日），150000元工程款的逾期付款利息（以150000元为基数，自2017年1月12日起按照中国人民银行贷款基准利率计算至2018年3月26日），360000工程款的逾期付款利息（以360000元为基数自2017年1月12日起按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至2019年1月31日），350000工程款的逾期付款利息（以350000元为基数自2017年1月12日起按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2021年2月5日）；

三、被告子长市房产服务中心在欠付陕西上城房地产开发有限责任公司工程款范围内对第一项、第二项欠款及其利息承担支付责任；

四、被告陕西上城房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付***诉讼财产保全责任保险费12000元；

五、驳回反诉原告陕西上城房地产开发有限责任公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费54521元，由***负担24521元，陕西上城房地产开发有限责任公司负担30000元；张某乙预交的财产保全申请费5000元，由陕西上城房地产开发有限责任公司负担；反诉案件受理费8512元，由陕西上城房地产开发有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。

 

审  判  长    李    昱

审  判  员    张 志 斌

审  判  员    张    剑

二〇二一年六月二十八日

书  记  员    刘    洁

 

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