榆林市盛景房地产开发有限公司、榆林市承亿建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2017)最高法民申881号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：榆林市盛景房地产开发有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区航宇路东。

法定代表人：朱国军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高建强，陕西文星律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人)：榆林市承亿建设工程有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区青山西路（体育中心**）。

法定代表人：康慧，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：袁永红，该公司总工程师。

委托诉讼代理人：贺雪波，陕西正北律师事务所律师。

榆林市盛景房地产开发有限公司（以下简称盛景公司）因与榆林市承亿建设工程有限公司（以下简称承亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2016)陕民终610号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

盛景公司申请再审称，原审判决存在民事诉讼法第二百条第二项、第六项规定之情形，应予再审。具体理由如下：（一）一、二审法院对2011年6月19日双方签订的《1#、2#楼工程施工补充协议》性质认定有误，导致适用法律错误。双方在履行施工合同过程中共签订三份合同，即：2011年5月10日签订的《施工协议书》、2011年6月5日签订并经备案的《陕西省建设工程施工合同》、2011年6月19日签订的《1#、2#楼工程施工补充协议》。2011年6月5日签订的《陕西省建设工程施工合同》（以下简称备案合同）第三部分“专用条款”约定，采用固定综合单价合同，综合单价中包括的风险范围：人工费、材料费、机械费的社会价格浮动。风险范围以外综合单价调整方法：因发包人原因造成的设计变更、现场签证规定由发包人认质认价调整。因承包人原因漏报的项目不予调整。该专用条款中虽然约定了风险范围包括人工费、材料费、机械费的价格浮动风险包含在综合单价中，但究竟是由发包人承担价格上涨的风险还是由承包人承担价格下降的风险，合同约定并不明确。由于合同该约定不明确，所以双方才在2011年6月19日签订《1#、2#楼工程施工补充协议》对备案合同约定不明的地方进行了补充约定。《1#、2#楼工程施工补充协议》第三条约定：所有工程在建设期间到结算时，如有建设行政主管部门及国家政策性文件所发布的调整性文件均不执行（指影响工程造价方面）。按照该约定，价格上涨的风险由承包人承担，价格下浮的风险由发包人承担，该约定既不属于对备案合同内容的实质性变更，也不违反公平原则，原审法院认定《1#、2#楼工程施工补充协议》是对备案合同的实质性变更有误。由此可见，双方签订的三份协议均为有效协议。根据三份协议可确定：1.预算总价应下浮7%；2.人工费、机械费、材料费不予调整；3.地下工程依照预算执行。（二）鉴定结论确定工程价款的方式错误，该鉴定结论在没有任何依据的情况下调整了人工费用、未说明任何理由确定了双方争议部分工程、对价格下浮问题未予认定有误。

承亿公司提交书面意见称，一、二审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。应驳回盛景公司的再审申请。

本院认为，盛景公司申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，依法不能成立。本案不应当再审。

经审查，盛景公司与承亿公司于2011年5月10日签订了《施工协议书》。通过招投标，承亿公司中标后，双方又于2011年6月5日签订《陕西省建设工程施工合同》，并于2011年6月10日将该合同备案。2011年6月19日，当事人签订《1#、2#楼工程施工补充协议》。其中，《施工协议书》明确约定预算总价应下浮7%和地下工程依照预算执行，《1#、2#楼工程施工补充协议》对此予以确认并约定人工费、机械费、材料费不予调整。然而，备案合同并无关于工程款下浮的约定。此外，备案合同约定地下工程量按实际发生结算。关于人工费、材料费、机械费问题，备案合同专用条款第六条约定，风险范围包括人工费、材料费、机械费的社会价格浮动；通用条款约定价格中工程量、综合单价、措施项目费用的调整因素包括法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款。备案合同约定明确，且与《1#、2#楼工程施工补充协议》的约定抵触，应当认定《1#、2#楼工程施工补充协议》是对备案合同上述约定的变更而非补充。盛景公司关于备案合同约定不明、需要补充的主张不成立。

《中华人民共和国合同法》第三十条明确规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。盛景公司在备案合同约定之外主张有关工程预算总价下浮7%等，应当认定为变更合同的实质性内容。盛景公司称《1#、2#楼工程施工补充协议》不构成对备案合同实质性变更，缺乏事实根据和法律依据。

原第一审法院根据承亿公司的申请，按照法定程序委托鉴定单位依据备案合同对工程造价进行了鉴定。鉴定意见出具后，鉴定人员出庭接受了质询，并针对双方提出的问题作了书面回复。盛景公司亦未申请重新鉴定。鉴定程序合法，鉴定依据正当，鉴定结论具有证据效力和证明效力，原审判决依据该鉴定意见认定工程造价，并不违反当事人约定及法律规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、本院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回榆林市盛景房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　冯文生

审判员　　王云飞

审判员　　崔晓林

二〇一七年五月十九日

法官助理王伦

书记员冯宇博