某某与陕西省西力水电开发有限公司、陕西远景工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院 民事裁定书 （2024）陕民申1854号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:***，男，1962年8月29日出生，汉族，住陕西省汉中市镇巴县。 委托诉讼代理人:***,陕西云德（镇巴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***,陕西云德（镇巴）律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审上诉人):陕西省西力水电开发有限公司。住所地：陕西省汉中市佛坪县熊猫大道。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西恒达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西恒达律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人):陕西远景工程有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区西一环路汉府公馆旺座国际A座17楼。 法定代表人：***，该公司执行董事。 再审申请人***因与被申请人陕西省西力水电开发有限公司(以下简称西力公司)、陕西远景工程有限公司（以下简称远景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉中市中级人民法院(2023)陕07民终52号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，一、二审法院直接以西力公司单方表示愿意承担合同价与市场价差额的50%为由，判决由***与西力公司各自承担合同价与市场价差额的50%损失无事实及法律依据。***是被西力公司单方清除出场，不存在过错。因建筑材料上涨而使涉案工程未能如期完工，西力公司单方终止合同并通知***退出施工场地，导致涉案工程未完工结算，主要过错在于西力公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，二审应根据双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素来居中裁判，而不是简单地根据西力公司愿意承担责任的比例进行判决。二、鉴定机构漏算了零星施工工程款52386.04元、隧洞进水口封堵工程款16192元、钢筋、水泥材料补差价34979.9元。***提交了西力公司出具的计量单据以及工程预结算书，上述材料是西力公司认可的工程款，足以证明鉴定报告中漏算了该款，二审以***依据不足为由不予认定错误。三、二审扣减的***已收到的案涉款项中，不应当包含**工队的工资。**系***引荐给西力公司参与施工，**施工队的施工内容与***的施工内容不重合，结算由其自行与西力公司进行结算。如果西力公司认可**工队是***的工队，那么就应该在三方确认已完成工程量时将**工队所完成的工程量一并计入***的工程量，而事实上并未计入。四、二审漏判***诉讼请求。在双方达成协议后，西力公司最迟应当于***起诉后当向***支付补偿***遗留工地的钢筋、围堰、便桥价款108616元，西力公司因**支付，应当于2018年2月26日起，按照同期同类贷款利率支付应付工程款至实际履行日的利息，二审漏判该诉讼请求。五、西力公司支付***工程款利息、远景公司退还收取***管理费108826.51元利息应当从2018年2月26日起按照同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。六、二审已严重超过审限。综上，再审本案，撤销本案二审判决，判令西力公司支付***工程款1462685.11元及利息，赔偿***已完成的成品钢筋、围堰、便桥价款108616元及利息；远景公司退还收取***管理费108826.51元及利息。 西力公司提交意见称，***再审申请向西力公司主张工程款1462685.11元不能成立。1.***主张的1462685.11元有多个款项系二审法院已经认定并判令相关方支付的款项，***再审重复主张不能成立。2.***主张的管理费108826.51元及利息，二审判决第三项已判令远景公司向***支付费用及利息，***向西力公司重复主张缺乏事实依据。3.***再审请求第二项涉及的52386.04元零星施工工程款，16192元漏算隧道进口、34979.9元漏算钢筋、水泥材料补差价，鉴定报告作出后，***提出异议，鉴定机构书面回复异议意见两次。***要求鉴定人出庭，但未依法支付鉴定人出庭费用，其应承担举证不利后果，无权向西力公司进行主张。4.对**工队的工资226500元，一二审判决认定正确。5.关于利息的计算标准，二审法院依法、分段，参照中国人民银行关于同类贷款利率以及银行间拆借率有法律依据。***要求全部按照同期同类贷款利率主张利息，没有法律依据。二、***不享有突破西力公司与远景公司签订的施工合同约定的计价方式，向西力公司主张按汉中市建材工程材料信息价，预算定额主张工程款的权利。本案发生在民法典颁布之前，应当适用最高院关于审理建工解释第二条，建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人可以参照合同的约定主张工程款，***突破合同相对性向西力公司主张权利，其本质上近似代位权，西力公司对于合同相对方远景公司的抗辩可以向实际施工人***主张。无论是基于建工司法解释或者本案实际情况，***向西力公司主张的权利不应超过远景公司的权利。本案在一审鉴定时鉴定机构根据合同约定，分别做出了两个工程造价，二审法院依据建工解释第二条，以合同约定的计价方式得出的工程造价加上合同外工程造价的认定方式于法有据。二审法官多次与西力公司沟通，要求西力公司承担合同价与市场价的50%，并非是西力公司存在过错。***不能以西力公司为息诉服判做出重大让步为由，要求西力公司按信息价承担工程价款，***主张违背了民事行为公平、合法的基本原则，二审法院适用法律正确。三、关于三项漏算工程款，因***未依法缴纳鉴定费用视为放弃，其未尽到举证义务，应自行承担法律后果。关于**工队的工资，认可一二审判决。对于补偿***遗留在工地的钢筋、围堰、便桥价款108616元，二审法院已经作出了认定，该款项系双方协商达成的支付意愿，未约定付款的时间节点，***要求支付该款项利息没有事实和法律依据。请依法驳回***再审申请。 远景公司提交意见称，一、***在再审申请中针对远景公司的再审请求仅有一项，即“请求判令远景公司退还已收取***管理费108826.51元及利息”。二审已经判决远景公司承担相应的责任，不符合申请再审的条件。二、远景公司在收到二审生效判决后，于2024年1月8日与***签订《付款协议》一份，约定远景公司一次性向***支付管理费本息合计130000元。2024年1月9日，远景公司已经转账支付到***指定的银行账户。***对远景公司的再审请求不能成立，请依法驳回***对远景公司的再审申请。 本院经审查认为，本案为再审审查程序，***系对生效判决提出再审申请。本案审查内容限于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定的应予再审的情形，***提出二审超过审理期限的理由，超出前述规定范围，本院不予审查。 本案中，西力公司与远景公司签订佛坪县《***电站厂房枢纽工程建设施工合同》，将***电站厂房、枢纽工程建设承包给远景公司施工，工程内容以西力公司提供的图纸为准，工程造价11576479元，施工工期10个月。远景公司与自然人***签订《陕西远景工程有限公司项目部承包合同》，***按照本合同约定内部承包经营，承包费以管理费名义按工程造价的1.5%收取，并指定***为项目部负责人。远景公司、***、**、***签订协议，将***在西力公司枢纽工程分包给***，将厂房工程分包给**。***进行了部分施工，西力公司以***施工进度缓慢，违反合同及补充协议约定，先后向远景公司及***发出“终止施工合同通知书”和“退场通知书”。2017年12月，***、西力公司、监理方三方对***已完成工程量进行了确认。一审法院组织***、西力公司、远景公司再次对***涉案的已完成工程量进行核实。一审法院委***佱鉴仲合公司对案涉工程价款进行司法鉴定。 ***申请再审称二审判决由***与西力公司各自承担合同价与市场价差额的50%损失无事实及法律依据。本案中，陕西佱鉴仲合造价[2022]鉴字第001号鉴定意见书载明：1、按照合同约定，工程价款为2533702.77元。2、按照汉中市建设工程材料信息价、水利水电预算定额及取费标准，工程造价为3637446.46元。3、按照补充协议，水泥、钢材价差155634.64元。西力公司与远景公司签订了补充协议，约定水泥、钢筋在工程施工期间涨价范围超过合同价5%以上的，超出部分由建设单位进行补差，原审依据补充合同约定，认定水泥、钢材价差155634.64元为应付款项。西力公司与远景公司因案涉工程签订了合同，约定了工程造价，二审认定本案工程价款金额按照合同约定计算符合本案实际，现西力公司愿意承担其合同价与市场价的差额的50%，即474054.53元，原审将该差额的50%作为应付工程款，系对***权益超额保护，并非对***应得价款的酌定，二审对此认定并无不当。 ***还称鉴定机构对零星施工工程款52386.04元、隧洞进水口封堵工程款16192元、钢筋、水泥材料补差价34979.9元漏算。本案中，根据各方对鉴定机构的回复的质证意见，结合一审中***不交纳鉴定人出庭费用，视为***放弃异议，且二审中鉴定机构亦认为“原鉴定中模板项目费用已在该子项目内计取”，若属“混凝土浇筑”“石方开挖”“砂卵石”以外的项目，则不在委托鉴定范围内，二审法院对***关于鉴定漏算的主张未予支持并无不当。 ***称扣减的***已收到的案涉款项中，不应当包含**工队的工资。根据原审查明事实，西力公司向**工队支付的226500元，系***向西力公司出具了承诺书，承诺承担一切法律责任后，西力公司才进行了支付，所付款工资的4份工资表上均有***签字，时间也在***接手案涉工程施工期间，故原审认定将**工队工资226500元计入已付***工程款并无不当。 ***还称原审判决西力公司支付补偿***108616元未计算利息不当。因一审判决西力公司补偿***遗留工地的钢筋、围堰、便桥价款108616元时并未判决西力公司支付该补偿款的利息，***二审上诉未提出该上诉理由，视为其对该部分判决内容无异议，故本院不予涉处。***还称原审判决远景公司向其支付管理费108826.51元利息计算错误。经查，2019年8月20日全国同期贷款利率停止发布，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故原审判决利息从2018年2月26日起至2019年8月19日按照同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付清之日按同期贷款市场报价利率计算并无不当。 综上，***的申请再审理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年六月十三日 法官助理*** 书记员***