西安嘉欧机电科技有限公司与陕西华山建设有限公司,陕西中融交通建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2020）陕01民终2066号

上诉人（原审被告、反诉原告）：西安嘉欧机电科技有限公司，住所地：西安市高新区。

法定代表人：朱海龙，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴红军，陕西仁和万国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：常静，陕西仁和万国律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西中融交通建设有限公司，住所地：陕西省西安市临潼区。

法定代表人：周景瑞，执行董事。

委托诉讼代理人：魏兰，该公司员工。

委托诉讼代理人：王海强，陕西轩举（银川）律师事务所律师。

原审被告：陕西华山建设有限公司，住所地：陕西省西安市未央区房。

法定代表人：张国华，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王东桥，该公司法务。

上诉人西安嘉欧机电科技有限公司（以下简称：嘉欧公司）与被上诉人陕西中融交通建设有限公司（以下简称：中融公司）、原审被告陕西华山建设有限公司（以下简称：华山建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初6810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17号立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

嘉欧公司上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初6810号民事判决。2、将本案发回重审。事实和理由：1、被上诉人中融公司未按合同约定施工，工程质量不符合《公路工程质量检验评定标准》，一审审理过程中被上诉人中融公司未向法庭提交工程验收合格证明，根据合同约定，不符合付款条件。2、上诉人嘉欧机公司在一审审理过程中，申请法院委托对工程质量进行鉴定，陕西兵器建设监理咨询有限公司作出“陕兵监检字（2019）-JGS-19-06”号建筑工程司法鉴定报告，鉴定意见为“1、该路段厚度代表值小于设计厚度减去代表值允许偏差，不符合《公路工程质量评定标准》JTGF80/1-2004的规定，该分项工程评定为不合格。2、修复费用估算为：454300元。”3、案涉工程位于XX区XX城XX路XX路，处于交通要道，开工日期为2014年1月3日，竣工日期为2014年3月30日，工程完工后，虽然工程质量不合格，但不可能因道路工程质量不合格、不交付使用，不让行人和车辆通行。中融公司以工程已交付使用为由，对不符合合同约定付款条件和不符合工程质量的工程，要求付款的请求，一审法院应当依法予以驳回，支持嘉欧机电公司的反诉请求。

中融公司辩称：一、中融公司已按合同约定完成了施工内容，不存在质量问题。1、中融公司与嘉欧公司签订案涉合同后，中融公司按合同约定就案涉工程进行了施工，施工完成后移交嘉欧公司，后嘉欧公司将案涉工程投入使用，双方并根据实际施工完成工程量进行了结算。嘉欧公司作为专业建筑施工单位，不可能在中融公司施工存在严重质量问题的情况下进行结算、支付工程款，并将案涉工程投入使用，所以中融公司施工内容不存在质量问题。2、根据建设工程司法解释一第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，中融公司施工完成将案涉工程移交给嘉欧公司后，嘉欧公司投入使用已达五年之久，现又以质量问题抗辩拒付剩余工程款，抗辩不成立，应立即向中融公司支付剩余工程款。3、根据双方于2014年1月2日签订的《沥青混凝土路面施工合同》第四条第二款第一项：“工程完工后七日内甲方组织验收”之约定，组织验收是嘉欧公司的义务，所以嘉欧公司应该举证证明当时案涉工程验收不合格的证明，而不是中融公司提交工程验收合格的证明，所以嘉欧公司以中融公司未向法庭提交工程验收合格证明抗辩付款不成立的上诉理由不成立。二、嘉欧公司提交的证据无法证明中融公司施工存在质量问题，应由其承担举证不能的不利后果。根据谁主张谁举证的原则，嘉欧公司应举证证明中融公司施工内容存在质量问题。一审中，嘉欧公司申请对案涉工程中涉及中融公司施工部分进行了质量鉴定，但鉴定意见无法证明中融公司施工的道路下面层厚度不达标并存在质量问题，所以嘉欧公司举证不能，中融公司所施工的内容不存在任何质量问题。综上，中融公司所施工的案涉工程质量合格，一审判决认定事实清楚、使用法律正确、举证责任分配适当，嘉欧公司上诉请求不成立，应依法驳回上诉，维持一审判决。

华山建设公司述称：华山建设公司在本案中不是适格的责任主体，不是合同当事人，不应承担任何责任。

中融公司向原审法院提出诉讼请求：1、二被告共同向其支付工程款79506元,并按中国人民银行同期贷款利率支付其逾期付款利息11719元（自2015年1月22日起暂计算至2018年4月12日）及至实际给付之日止的利息；2、本案诉讼费由二被告承担。

嘉欧公司向原审法院提出反诉请求：1、中融公司赔偿其工程修复费用45.43万元；2、本案诉讼费及鉴定费4万元由中融公司承担。

原审法院认定事实：2014年1月2日，原告（乙方）与被告嘉欧机电公司（甲方）签订了一份《沥青混凝土路面施工合同》（以下简称合同），约定甲方将沥青混凝土面层施工工程分包给乙方；工程名称XX区XX城XX路XX路；工程数量约7700㎡；下面层铺设压实厚度：6㎝，沥青混凝土型号：AC-20；上面层铺设压实厚度：4㎝，沥青混凝土型号：AC-13（改性沥青）；工程总数量共计7.7万㎡.cm；工期：开工日期2014年1月3日，竣工日期2014年3月30日；工程造价，工程单价固定单价（不含税），上面层14元/㎡·㎝，下面层13元/㎡·㎝，透层油喷洒为2.5元/㎡，粘油层喷洒为3元/㎡，合同预算金额共计108万元；工程完工后七日内甲方组织工程验收，验收合格后，三日内甲方向乙方一次性支付全部工程款（按进度），工程结束后，双方按实际完成工程量结算工程款。合同签订后，原告对西安市XX路XX路XX城XX路XX路XX层沥青混凝土路面铺设AC-20进行了施工。另查，西安振钢道路工程有限公司诉两被告的（2018）陕0112民初2683号民事判决书，载明：该案与本案所涉工程均为，经开区管委会招标，中标单位为被告华山建设公司的XX城XX路XX路（XX路XX路）道路工程；该案所涉工程的结算单《XX城XX路XX路工程工程计量计算单》显示，沥青砼摊铺面积：永徽路西：3245.12㎡、厚度4㎝，永徽路东：2082.54㎡、厚度10㎝，1644.86㎡、厚度4㎝，粘层油洒布面积：6903.41㎡，后期补坑：91.14㎡、厚度10㎝。庭审中，原告提交有：《工程项目结算单》一份，显示：“XX区XX城XX路XX路，发包公司名称为西安嘉欧机电科技有限公司，主线沥青摊铺面积1714㎡,厚度6㎝，数量10284㎡.㎝，单价13元，结算金额133692元；透层油面积1714㎡，单价2.5元，结算金额4285元；结算总金额137977元，显示加盖有西安嘉欧机电科技有限公司印章，落款时间2014年3月2日”；《工程计量计算单》一份“项目名称，沥青混凝土面层；计算项目及数量，摊铺沥青混合料面积s=3242㎡，撒布透层面积s=3242㎡；发包单位代表人签章处显示有山江波签字”；《工程项目结算单》一份“项目名称地址为XX城XX路XX路市政道路，发包公司名称为西安嘉欧机电科技有限公司；沥青摊铺面积3242㎡，厚度6㎝，数量19452㎡.㎝，单价12元，结算金额233424元；透层油面积3242㎡，单价2.5元，结算金额8105元；结算总金额241529元，（发包公司）确认处显示有山江波签字，落款时间2015年2月29日”原告及被告嘉欧机电公司均认可，原告施工的为XX区XX城XX路XX路的下层沥青混凝土路面铺设（AC-20）,厚度标准为6㎝，总工程款为379506元，被告嘉欧机电公司已支付30万元，尚欠付工程款79506元；案涉工程已投入使用。本案审理中，被告嘉欧机电公司申请对案涉工程原告施工部分的，施工质量，混凝土及厚度是否符合合同约定，不符合工程质量约定及国标的修复费用等进行司法鉴定。经西安市中级人民法院委托，2019年1月28日，陕西兵器建设监理咨询有限公司作出陕兵监检字（2019）-JGS-19-06建筑工程司法鉴定报告，显示：鉴定分析事项分别为，1、沥青砼路面厚度鉴定分析，2、修复费用鉴定分析；鉴定意见为该路段厚度代表值小于设计厚度减去代表值允许偏差，不符合《公路工程质量检验评定标准》JTGF80/1-2004的规定，该分项工程评定不合格；修复费用估计为45.43万元。鉴定报告所附现场钻芯取样检测报告显示：所取芯样检测结果平均值87㎜，标准差11.565，代表值85㎜。原告就上述鉴定结果提出异议，上述鉴定机构对异议回复如下：上述鉴定意见鉴定的总厚度是上下面层的厚度还是异议申请人施工的下面层厚？回复，鉴定机构依据《公路工程质量检验评定标准》JTGF80/1-2004标准的规定及鉴定申请书的要求鉴定，鉴定厚度是上下面层两层的厚度。

原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告与被告嘉欧机电公司签订案涉合同后，XX道XX层原告已实际施工完毕，双方亦已实际结算，原告提交有结算单，被告嘉欧机电公司对原告所诉欠款金额并无异议，故原告主张被告嘉欧机电公司支付工程款79506元，本院予以支持。原告未提交其催要工程款的相关证据，故本院酌情，被告嘉欧机电公司以79506元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告自起诉之日2018年4月12日起至判决给付之日止的逾期付款利息。因原告未提交二被告已结算及被告华山建设公司拖欠被告嘉欧机电公司工程款的相关证据，故本院对原告关于被告华山建设公司共同承担责任的诉讼请求不予支持。被告嘉欧机电公司主张原告施工部分存在质量问题，施工厚度未达标，但鉴定机构出具的鉴XX道XX层，并非原告施工的下面层，单XX道XX层整体厚度不达标与原告施工的下面层是否达标之间存在必然关系。即被告嘉欧机电公司提交的证据不足以证明其上述事实主张，且案涉道路已实际使用，故其主张的原告支付修复费用等均无相应事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、西安嘉欧机电科技有限公司于本判决生效后十日内支付陕西中融交通建设有限公司工程款79506元；二、西安嘉欧机电科技有限公司于本判决生效后十日内支付陕西中融交通建设有限公司逾期付款利息（以79506元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年4月12日起计算至判决给付之日止）；三、驳回陕西中融交通建设有限公司的其余诉讼请求。四、驳回西安嘉欧机电科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2080元（原告已预交），反诉案件受理费4471元、鉴定费4万元（被告西安嘉欧机电科技有限公司已预交），现由原告承担本诉案件受理费 267元，被告西安嘉欧机电科技有限公司承担本诉案件受理费1813元、反诉案件受理费4471元、鉴定费4万元，被告西安嘉欧机电科技有限公司承担的本诉案件受理费于上述付款时间一并支付原告。

本院经审理查明，2019年1月28日，陕西兵器建设监理咨询有限公司就本案作出陕兵监检字（2019）-JGS-19-06号鉴定意见书：1、该路段厚度代表值小于设计厚度减去代表值允许偏差，不符合《公路工程质量检验评定标准》JTGF80/1-2004的规定，该分项工程评定为不合格。2、修复费用估算为：肆拾伍万肆仟叁佰元整（454300元）。

二审中，嘉欧公司提交一组证据：情况说明。证明中融公司施工的工程道路并未竣工验收，也没有投入使用，因此嘉欧公司没有义务向中融公司支付工程款，一审判决属于认定事实错误。

本案的争议焦点为：1、嘉欧公司向中融公司支付剩余工程款的条件是否成就；2、嘉欧公司的反诉请求能否成立。

本院认为：中融公司与嘉欧机电公司签订案涉合同后，案涉道路的下面层中融公司已实际施工完毕，双方已实际结算，中融公司提交有结算单，嘉欧机电公司对中融公司所诉欠款金额并无异议，故中融公司主张嘉欧机电公司支付工程款79506元，本院予以支持。嘉欧公司主张中融公司施工部分存在质量问题，施工厚度未达标，并申请司法鉴定，根据鉴定机构出具的鉴定结论，该分项工程不合格，修复费用454300元，嘉欧机电公司依据该鉴定意见书请求中融公司向其赔偿工程修复费用454300元，本院依法予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：

一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初6810号民事判决第一、二、三项；

二、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初6810号民事判决第四项；

三、陕西中融交通建设有限公司于本判决生效之日起十日内向西安嘉欧机电科技有限公司赔偿工程修复费用454300元。

一审案件受理费6551元（本诉部分2080元，中融公司已预交；反诉部分4471元，嘉欧公司已预交），由陕西中融交通建设有限公司负担4738元，由西安嘉欧机电科技有限公司负担1813元。鉴定费用4万元（嘉欧公司已预交），由陕西中融交通建设有限公司负担。二审案件受理费1916元（嘉欧公司已预交），由陕西中融交通建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　田任华

审  判  员　张  熠

审　判　员　魏  哲

二〇二〇年三月三十一日 

书记员    赵  娜