***、陕西省***建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕03民终1285号 上诉人（一审被告）：陕西***建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市高新区高新三路180号财富中心A座8楼东户。统一社会信用代码：91610000687986792P。 法定代表人：**，总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：**，公司职员。 委托诉讼代理人：***，陕西秦川律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1965年1月1日出生，住陕西省宝鸡市渭滨区，公民身份号码：XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：党稳信，陕西和途律师事务所律师。 原审第三人：***，男，汉族，1973年7月7日出生，住陕西省宝鸡市**区县，公民身份号码：XXXXXXX********。 上诉人陕西***建设工程有限公司因与被上诉人***，原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省太白县人民法院（2019）陕0331民初261号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陕西***建设工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法查清事实后改判支持上诉人的请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一、一审法院将被上诉人单方变更的工程量计入被上诉人的总施工量计算有误。二次开挖费用应当由被上诉人自行承担。二、不能将合同中约定的砼价格直接适用于C20片石砼。三、一审法院仅凭被上诉人**就认定了C15砼矮墙的工程量属于认定事实错误。一审法院认定的C25（C30）砼台身、C20片石砼基础面积计算错误，C15矮墙不存在，C15砼错步台阶重复计算。挖土方扩大了工程量。一审对于1-3.0钢筋混凝土盖板涵变更增加抛片石103.5㎥认定错误。四、***从上诉人处领取2750元是***在此工程中欠付工程款，应计入上诉人支付款项。***使用挖掘机10小时4000元应当计入工程中上诉人支付款项。***使用上诉人片石合计10341.60元应当计入工程中上诉人支付款项。五、被上诉人施工时间超过合同约定工期，应当承担责任。六、由于被上诉人原因导致判决延误，不应当由上诉人承担剩余工程款利息。 ***答辩认为：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审依据竣工图认定工程量符合本案实际情况。关于混凝土价格双方签订的是固定单价合同，对砼的价格约定明确。关于代付款一审认定事实清楚。 ***未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1、被告方支付原告剩余工程款167152元；2、要求被告从2016年1月1日起至余款付清之日以167152元为基数，按照银行同期贷款利率计算支付迟延支付工程款利息；3、要求被告承担本案案件受理费。 一审法院经审理查明，2014年初，被告陕西***建设工程有限公司承建**公路太白过境段建设工程。原告***及第三人***知此消息后，即筹谋承包部分工程，***在向被告提交了**公路太白过境段A标天然气保护涵施工计划书及施工方案后，得到可以施工的口头承诺。2015年4月25日，第三人***与原告***签订了《合作协议》，约定共同合作承包**公路太白过境段A标天然气保护涵工程，工程上投入的费用由二人共同承担，工程前期由***出资、记账，资金的支出和收入由***统一立账号管理，没有二人同意，项目部及个人不得转入其它账号。2015年5月1日，第三人***（乙方）与被告陕西***建设工程有限公司**公路太白过境段A标项目部（甲方）签订《天然气保护涵施工（队）合同》，甲方将**公路太白过境段A标天然气保护涵工程交由***施工。合同约定了承包方式是包工包料，施工范围及内容是模板、钢筋、砼、挖土方等，工期自2015年5月16日至2015年6月24日共计40天，承包单价为：钢筋4500元/吨、砼495元/㎥、基础开挖（土方）20元/㎥，付款方式：施工质量、数量按照业主、监理的要求单项完工验收合格后扣除5%质保金外，业主计量完付款后，甲方及时付给乙方，5%质保金一年后无质量事故全部付清。第三人***实际施工的的工程为天然气保护涵K3+034右侧27米及K3+837两处工程，但中途***退出工程建设，原告***则自筹资金、投入人力物力完成了约定工程。2016年11月8日，该部分工程通过了正式交工验收。庭审查明原告***所完成的工程内容包括：1、K3+034天然气保护涵右侧27米（该段保护涵全长87米，***完成的是右侧27米）中的台帽和洞身，具体施工量为：基础C20片石砼37.26㎥，台身C30砼48.6㎥，台帽用钢筋583.20kg、C30砼19.746㎥，挖土方129.6㎥；2、K3+837天然气保护涵219米中的台帽和洞身，具体施工量与“钢筋混凝土盖板涵工程数量表”中数字一致，即：台帽C30砼160.31㎥、C25砼台3**.89㎥、C20片石砼基础476.10㎥、C15砼矮墙89.86㎥、C15砼错步台阶29.95㎥，台帽用钢4730.4kg，挖土方1620㎥；3、在K3+837段工程施工过程中，根据工程需要，增加了凉峪顶4m盖板工程及***下端洞口抛片石工程，具体施工数量为：增加C30砼3.68㎥、钢筋556.88kg、***下端洞口抛片石46.8㎥、1-3.0钢筋混凝土盖板涵变更增加抛片103.5㎥。原告***全部施工量的工程价款为697806.18元（其中砼1264.396㎥×495元/㎥=625876.02元；钢筋5.87048吨×4500元/吨=26417.16元；土方1749.6㎥×20元/㎥=34992元；片石150.3㎥×70元/㎥=10521元）。被告陕西***建设工程有限公司已向***、***支付工程款228160元，代原告向第三方太***混凝土有限公司支付案涉工程施工所用的混凝土货款311312.5元，原告使用被告挖机应扣款1400元，上述款项在被告向原告支付剩余工程款时应予扣除，共计540872.50元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，被告陕西***建设工程有限公司将**公路太白县过境段A标中的天然气保护涵工程分包给第三人***，***为个人，未取得建筑施工企业资质，双方之间签订的《天然气保护涵施工（队）合同》违反法律强制性规定，应认定无效。第三人***与原告***依两人之间的《合作协议》共同合作完成“天然气保护涵工程”，第三人***中途退出，该工程实际是由原告***投入资金、材料与劳动力完成的，可以认定原告***为案涉工程的实际施工人，有权向被告陕西***建设工程有限公司请求支付工程款。原告***全部施工量的工程价款697806.18元，被告陕西***建设工程有限公司已支付及代原告支付的工程款为540872.50元，故被告陕西***建设工程有限公司还应该向原告支付剩余工程款156933.68元。原告要求被告支付工程款利息，符合法律规定，应予支持。根据双方约定的付款方式：施工质量、数量按照业主、监理的要求单项完工验收合格后扣除5%质保金外，业主计量完付款后，甲方及时付给乙方，5%质保金一年后无质量事故全部付清。案涉工程交工验收的时间为2016年11月8日，依照规定计息时间应为2016年11月8日；计息基数在2016年11月8日至2017年11月7日的第一年内应从剩余工程款156933.68元中扣除总工程款697806.18元的5%，即扣除34890.31元，以122043.37元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算利息为5382.62元；自2017年11月8日至2019年8月19日止156933.68元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算利息为12306.87元；自2019年8月20日起至款清之日止以156933.68元为基数按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：被告陕西***建设工程有限公司于判决生效后十五日内向原告***支付剩余工程款156933.68元及其利息（2016年11月8日至2017年11月7日的第一年内以122043.37元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算利息为5382.62元；自2017年11月8日至2019年8月19日止以156933.68元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算利息为12306.87元；自2019年8月20日起至款清之日止以156933.68元为基数按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息）。如不能按期归还上述款项，被告应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3490元，原告***负担490元，被告陕西***建设工程有限公司负担3000元。 二审期间，各方均无新证据提交。二审查明事实同原审认定事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题，就是上诉人提出的上诉理由能否成立，主要包括原审对于案涉工程部分工程量及单价的认定等问题是否恰当。 本案中，上诉人与被上诉人***之间并无直接合同关系。上诉人与原审第三人***之间签订的《天然气保护涵施工（队）合同》，原判以***无相应建筑施工资质违反法律规定认定该合同属于无效合同，并无不当。另案生效裁定已经认定被上诉人***系案涉工程实际施工人，有权取得相应工程价款。 一、关于上诉人提出的砼单价问题。案涉工程验收合格并已投入使用，实际施工人有权取得相应工程价款。上诉人与被上诉人及原审第三人***对于案涉《天然气保护涵施工（队）合同》的真实性均无异议，故，该合同中约定的内容，代表各方真实意思。该合同工程价款的约定为固定综合单价，其中砼为495元每立方米，并未区分商砼型号。故被上诉人***作为实际施工人要求按照该约定计算工程款有合同依据，上诉人认为应当区分商砼予以计价的上诉理由，无充分证据佐证，不能成立。 二、关于上诉人提出的工程量问题。 1.关于上诉人提出原审中计算的“C15砼矮墙89.86㎥、C15砼错步台阶29.95㎥”是否恰当问题。因被上诉人***系案涉工程中部分工程的实际施工人，故，其应对自己实际施工的内容承担举证证明责任。本案中，被上诉人***诉讼中提交的结算材料中所记载的施工内容，并未出现上述内容，且在已经扣减的商砼款项中，亦无C15型号商砼的销售记录，原判上述内容的认定理由并不充分，故，上诉人此节上诉理由成立，应予支持。 2.关于上诉人提出的1-3.0钢筋混凝土盖板涵变更增加抛片石103.5㎥是否恰当问题。上诉人诉讼中提交的结算材料中，增加工程量部分包含抛片石项目，双方对于数量有争议，原判依据竣工图计算该部分工程量，符合本案实际，上诉人此节理由不能成立，不予支持。 三、关于上诉人提出的扣款问题。上诉人提出的***领款应予扣减问题，因谢XX从项目部领取的片石款系2014年款项，本案工程系2015年工程，亦无被上诉人或原审第三人对此签字认可，原判未予认定并无不当。上诉人提出的挖机费用应予扣减问题，因提交的2015年7月12日使用挖掘机4000元费用的证据系复印件且无其他证据相互佐证，被上诉人对此予以否认，原判综合案件证据，对此未予认定，符合法律规定。 四、上诉人认为被上诉人未按照合同约定期间交付工程属于违约，但其未提出反诉，本案不予审查。 综上，原判认定事实部分有误，应予纠正，上诉人上诉理由部分成立。原判认定的被上诉人***全部施工工程款数额不当，应为638500.23元（砼1144.586㎥×495元/㎥=566570.07元；钢筋5.87048吨×4500元/吨=26417.16元；土方1749.6㎥×20元/㎥=34992元；片石150.3㎥×70元/㎥=10521元）。扣减原审已经查明的部分（540872.50元），剩余工程款为97627.73元。原判对于利息的计算方式符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销太白县人民法院（2019）陕0331民初261号民事判决； 二、上诉人陕西***建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人***支付剩余工程款97627.73元及利息（2016年11月9日至2017年11月8日以65702.72元（97627.73-638500.23×5%）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2017年11月9日至2019年8月19日止以97627.73元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止以97627.73元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3490元，由被上诉人***负担1490元，上诉人陕西***建设工程有限公司负担2000元。 二审案件受理费3490元，由上诉人陕西***建设工程有限公司负担2000元，由被上诉人***负担1490元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　姚　坤 审 判 员　*** 二〇二二年九月十三日 法官助理　李　琼 书 记 员　*** 1