陕西金沙滩农业综合开发有限公司、陕西永恒园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)陕05民终1131号

上诉人（原审原告）陕西金沙滩农业综合开发有限公司。法定代表人：祁忠会，总经理。

委托诉讼代理人：龚金丽，陕西华沃律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）陕西永恒园林工程有限公司。

法定代表人：孙强，总经理。

委托诉讼代理人：乔辉，陕西泰普（西安）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）陕西鑫诚建设有限责任公司。

法定代表人：张晓珺，董事长。

委托诉讼代理人：刘红星，陕西泰普律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）陕西容厦集团有限责任公司。

法定代表人：王友民，总经理。

委托诉讼代理人：孟琳萍，陕西泰普律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）史少华，男，汉族，1971年9月17日出生，委托诉讼代理人：邱桂梅，陕西泰普（西安）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）渭南经开区住房和城乡建设局。

法定代表人：刘凯，局长。

委托诉讼代理人：侯玉慧，陕西泰普（西安）律师事务所律师。

上诉人陕西金沙滩农业综合开发有限公司（以下简称金沙滩农业公司）因与被上诉人陕西容厦集团有限责任公司（以下简称容厦公司）、陕西鑫诚建设有限公司（以下简称鑫诚建设公司）、陕西永恒园林工程有限公司（以下简称永恒园林公司）、史少华、渭南经开区住房和城乡建设局（以下简称渭南经开区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2020)陕0502民初5545号民事裁定书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

金沙滩农业公司上诉请求：1、撤销临渭区人民法院作出的（2020）陕0502民初5545号民事裁定书，发回临渭区人民法院继续审理；2、被上诉人承担本案上诉费用。

事实和理由：一审法院以上诉人和被上诉人之一史少华签订的《经开区沙王大桥北侧绿化工程施工合同》中约定了争议解决的方式为“渭南市仲裁委员会仲裁”为由，驳回上诉人的起诉系错误。具体理由如下：首先，根据《仲裁法》第26条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，……另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理，以及《仲裁法司法解释》第14条规定、仲裁法第26条规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。由此可见，临渭区人民法院并不能以双方有仲裁条款应当然的驳回上诉人的起诉，还应该审查各被上诉人是否在开庭前对临渭区人民法院受理本案提出异议。上诉人自始至终从未看到过各被上诉人对临渭区法院受理本案提出了管辖权异议的答辩意见，临渭法院应当继续审理本案，而不是未经开庭审理就直接驳回上诉人的起诉。其次，从实体上看，本案虽然上诉人和被上诉人史少华签订的合同中约定了仲裁条款，但本案是建设工程施工合同纠纷，作为实际施工人的上诉人依照法律的相关规定突破合同相对性向发包人住建局以及各多层转包人主张权利，而不仅仅是上诉人和其具有合同关系的被上诉人史少华之间的合同纠纷。同时上诉人也经过调查核实了解到：发包方住建局和施工总包单位永恒园林公司、鑫诚建设公司之间签订的《建设工程施工合同》约定的争议解决方式是法院管辖。因此从立法本意上看，实际上赋予的是实际施工人代位行使承包人对发包人的工程价款请求权，该权利具有代位请求的性质，实际施工人承继的是承包人的权利，那么就理应受到发包方住建局和承包方签订的《建设工程施工合同》中约定的管辖约束。因此临渭区人民法院作为建设工程项目所在地的法院，有权审理本案。最后，需要强调的是本案不只史少华一个被上诉人，而上诉人也仅仅是和被上诉人之一的史少华签订的合同中约定了仲裁条款，如果人民法院以上诉人和史少华签订的合同中约定了仲裁条款驳回上诉人的起诉，那么，第一，该裁定的后果直接剥夺了发包方住建局及其他被上诉的争议解决方式为法院诉讼的权利，损害了他们的权益；第二，上诉人选择仲裁，将来到了仲裁管辖，而不予受理上诉人的仲裁申请，那么势必会增加上诉人的诉累，对上诉人不公，同时也会极大的浪费司法资源，所以本案由临渭区人民法院审理不但能保护其他被上诉人的权益，更能体现司法便民、经济效率的司法原则。综上，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

鑫诚建设公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，应依法驳回上诉。1、本案系上诉人与第四被上诉人史少华签订的绿化合同所引起的纠纷，该合同属于一般承揽合同，因此本案并非建设工程施工合同纠纷。2、答辩人不是本案的适格被告，本案属于承揽合同，答辩人未与上诉人签订任何合同，根据合同相对性，合同只对缔约双方当事人具有法律约定，对合同以外的第三人不产生法律约束力。3、本案不属于人民法院受理范围，双方的承揽合同第十条第二项争议解决方式约定为由渭南市仲裁委员会仲裁，根据《仲裁法》第六条规定，应当由仲裁机构进行仲裁而并非向法院起诉。结合《民事诉讼法》第119条第一款第四项以及第124条第三项及《民事诉讼法解释》208条第三款，一审法院所作出的裁定合法、得当，故应依法驳回上诉人的上诉请求。

容厦公司辩称，同鑫诚建设公司答辩意见。

永恒园林公司辩称，1、本案系一审法院依职权审查后，裁定驳回上诉人的起诉，根据上诉人上诉状陈述的临渭区法院就应该继续审理本案，而不是未经开庭审理就直接驳回上诉人的起诉，可知上诉人己经自认了本案未经过实际开庭审理的事实，一审法院也是在审前程序中主动依职权对建设工程施工合同审查后，双方约定有管辖协议而驳回上诉人的起诉。2、仲裁机构驳回仲裁申请与本案没有关系。3、被上诉人不是本案适格被告，上诉人将被上诉人列为被告没有事实及法律依据，双方未签订过任何合同。

史少华辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法裁定驳回上诉，维持原判。2017年上诉人与史少华签订《经开区沙王大桥北侧绿化工程施工合同》，该案上诉人与各被上诉人之间存在法律关系的前提就是基于双方签订的《经开区沙王大桥北侧绿化工程施工合同》，合同第十条第二项明确约定，本合同在履行过程中发生争议由双方协商解决，协商不成的提交渭南市仲裁委员会仲裁。本案应依法由渭南仲裁委员会受理。一审法院在查清该事实的基础上，依据《民事诉讼法》第119条第四项、第154第一款第三项及《最高人民法院关于适用民事诉讼法解释》第208条第三款规定，裁定驳回起诉适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。

渭南经开区住建局辩称，同史少华答辩意见。另，住建局不是本案的适格被告。

上诉人金沙滩农业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告永恒园林公司、鑫诚建设公司、容厦公司、史少华共同向原告支付拖欠的工程款9129840元；2、判令被告永恒园林公司、鑫诚建设公司、容厦公司、史少华共同向原告支付拖欠的工程款利息558017元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%，暂计算至起诉之日2020年10月15日为558017原，实算至款项付清之日止）；3、判令被告渭南经开区住建局在欠付的工程款范围内向原告承担连带清偿责任；4、诉讼费由被告承担。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中原告提交其与被告史少华签订的《经开区沙王大桥北侧绿化工程施工合同》，该合同第十条第2项约定争议解决方式为“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成提交由渭南市仲裁委员会仲裁”，故涉案工程的争议应由双方约定的渭南市仲裁委员会处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定:驳回原告陕西金沙滩农业综合开发有限公司的起诉。案件受理费79614元，本裁定生效后予以退回。

本院认为,上诉人金沙滩农业公司与被上诉人史少华签订了有效的仲裁协议，根据或裁或审原则，人民法院对本案没有管辖权。上诉人与其他被上诉人未签订合同和仲裁协议，上诉人不能突破仲裁协议行使将五被上诉人一并向法院起诉。二审中，各被上诉人也一致认为本案应由渭南仲裁委处理。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定裁定驳回上诉人的起诉并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院予以驳回，原审裁定正确，应予维持。

综上，陕西金沙滩农业综合开发有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　赵继锋

审判员　　连　玲

审判员　　雷晓宁

二〇二一年五月十三日

书记员　　孟丽君